一、互联网（wǎng）背（bèi）景下消费者个人信息被侵害现状（zhuàng）分析

　　在中国裁判文（wén）书网检索涉（shè）互联网个人信息保护纠纷及相关案由，截至2021年11月14日，笔者检索到已公开的裁判文书共404件。通过（guò）对（duì）检索案例的（de）分（fèn）析发现，消费者诉请（qǐng）法院保护其个人信息的胜诉率较低，且以提起侵权责任之诉为主，很少（shǎo）通过（guò）合同法途径维（wéi）权。从胜诉率低的原因上看，一是案（àn）由选择不当。消费者大多以侵犯隐私权、名誉权、肖像权等提起诉讼，案由适用不当，诉请难得到支持。二是举证困难。由于（yú）信息具有无形性，呈多面发射状散布，致使侵权责任构（gòu）成四要件难以证成（chéng）。三是精神损（sǔn）害赔偿难获得（dé）支持。消（xiāo）费（fèi）者个人信息遭（zāo）到不法侵害多会提出精神损害赔偿，但通（tōng）常精神损害赔偿以（yǐ）造成严重后果为前（qián）提，法院对此亦（yì）难以支持。

　　二（èr）、互联网背景下消（xiāo）费者个人信息保（bǎo）护的合同（tóng）法路径探讨

　　1.基于合同主体意思自（zì）治约（yuē）定保密条款。合（hé）同（tóng）是合同（tóng）主体在平等（děng）协（xié）商的情况下达成一致的协议，若不违反法律规定，合同（tóng）主体可自由约定合同（tóng）的内（nèi）容。学理界与实务界似乎均忽视（shì）了（le）这一路（lù）径的优势。若合同主体约定保密条款，一旦合同一方泄露（lù）或是不当（dāng）利用对方信息，则应承担违约责任。相对于侵权责任的构成要件，当事（shì）人不需要证（zhèng）明加害人是否具有过错，便减轻了当事人的举证责任。若双方成立合同关（guān）系，违约责任可由当事人在法律允（yǔn）许的范围内约定，如约定损失赔偿额或其计算方法。这类约定具有方便诉讼的（de）功能。此外（wài），根据民法典第九百九（jiǔ）十六条，受损害方选择请求违约方承担违约责任的，不影响其提出精神损害赔偿请（qǐng）求。

　　同时，按照法律（lǜ）规定，网络服务提（tí）供者应（yīng）提供具备隐私条款或个人信（xìn）息保护条款的（de）用户（hù）协议，但其（qí）通常会利用其优势地位，设置规避（bì）自身责任的格式条款（kuǎn）。相比普通的格式（shì）条款，此类格式条款容易存在一些问题，如未尽明示义务、单方变更（gèng）协议、“一揽（lǎn）子授权”等。对于电子格式合同的规范，相关部门须加强对（duì）网络服务提（tí）供者的监管，同时行业协会（huì）亦要发挥监督作（zuò）用，制作制式范本（běn），尤其是针对保密条（tiáo）款的设置。值得注意的是，民法典第四百九十六条（tiáo）扩大了提（tí）示说明义务的（de）范畴，将与相对（duì）方有重大（dà）利害（hài）关系的条款均纳（nà）入格式条款提供方的提示说明义（yì）务范畴，相关部门（mén）应当（dāng）重（chóng）点加强对格式条款该部分的监管。

　　2.基于法律规定的保密义务。在通常的消（xiāo）费场景下，消费者不会与商家签订专门的保密合同，亦或是遇到关于（yú）保密的格式条款，并无可依托的合同。值得关注的是，民法典第五百零一（yī）条相较之前的规定，增加“其他（tā）应当（dāng）保密的信息”，扩（kuò）大了保密义务的范围，这（zhè）里的“其他应当保（bǎo）密（mì）的信息”应指非商业秘密的其（qí）他信息，包括“个人信息”。此（cǐ）处的保（bǎo）密（mì）义务是法定的先合同义务，即当事人在缔约接触阶段，基于诚实信用原则产生的说明、注意、保护等（děng）义务。即使消费者与商家未约定保密条款，基于（yú）诚实信用原则产生的保密义务亦是商家应该履行的法定义务。尽管在司法认定中还未就附（fù）随义务达成一致意见，但笔者认为违反附随义（yì）务（wù）可因违反程度（dù）不同，产（chǎn）生继续（xù）履行、同时履行抗辩权、损害赔偿（cháng）责任等后果，作为保护消费者个人信息的途径之一（yī）。

　　三（sān）、消费者个人信息的侵权法保护与合同法保（bǎo）护的协（xié）调适用

　　在司法实践（jiàn）中，当事人选择某种（zhǒng）诉由未（wèi）获得赔偿或（huò）赔偿不足时，不能再主张（zhāng）适用另一种请求权。笔（bǐ）者拟从保护消费者权益的角度，考虑到其司法成本（běn），试图为消（xiāo）费者选（xuǎn）择最有胜诉可能的司法策略，当然（rán）个案还需具体衡（héng）量，此处（chù）仅提（tí）供可供参考的思路。

　　1.遭到侵害的个人（rén）信息仅涉及固有利益，与合同履行利益无关的情（qíng）形。债法保护民事主体的固有利益、履行利益（或期待利益）、信赖（lài）利益等。一（yī）般而言，侵权法保护的是固有利（lì）益，而合同法保护的（de）是履行利益。但侵权法（fǎ）是以整个法律秩序为背景，合（hé）同中的固有利益亦受侵权法的保护，若固有利益的保护与履行利益无（wú）关，则一般适用侵权（quán）法的规则。简言之，消费者被侵犯（fàn）的个人信息与（yǔ）其（qí）消费或接受服务无关，在没有合同（tóng）依据（jù）的情况下即与履行利益无关（guān），则应选择侵权法路径保（bǎo）护，此时被侵害的个人信息仅是消费者（zhě）的（de）固有利益，应通过侵权法路径进行诉讼。

　　2.被侵（qīn）害的个人信息与合同履行利益紧（jǐn）密相关的情形。若固有（yǒu）利益（yì）的保（bǎo）护就是合同履行利益本身或者与合同履行利益密切（qiē）相关，则应适（shì）用合同法的相关规则，此处的固有利益就是履行利益，并无独立价值。例如，消费者通过网络预约整形医院（yuàn）接受整容服（fú）务，整形医院让客户通过其线上APP对身体（tǐ）状（zhuàng）况建档，并且双方约定医院对其所有的整形记录及身体状况的信息负有（yǒu）保（bǎo）密义务，违反合同约定（dìng）一方须支付违约（yuē）金。若合同履（lǚ）行中因整形医院保管不善导致整形相关记录被泄露造（zào）成严重（chóng）后（hòu）果的，消费（fèi）者（zhě）此时应首选合（hé）同法途径维（wéi）权，泄露的是（shì）与合同履行紧密相关的信息，此时消费者举证亦会相对容易，加之约定了违约金，诉讼难（nán）度相较于隐私权纠纷更低。

　　3.被（bèi）侵害的（de）个人信息与合同履行利（lì）益关联（lián）性（xìng）弱的情形。侵害个人信息是（shì）违反广义上的附（fù）随义务，包括合同订立、履行、履行完毕后，基于诚实信用原（yuán）则产（chǎn）生（shēng），实则是侵权法（fǎ）与合同法交融的典（diǎn）型例证，保护的亦是合同主体的固有利益，如前述（shù）民法典第五百零一条规定（dìng）的先合同义务。有（yǒu）学者认为，合同履行中附随义务的违反，产（chǎn）生不完全给付，又称为（wéi）不完全（quán）履行（háng），属于违约责任，在构成加害给（gěi）付的情况下，违约责任与侵权责任竞合。此时，消费者被侵犯（fàn）的个人信息与合同主给付义务联系并不紧（jǐn）密，从保护个人信息的角度，侵权责任与违约责任在证成上难度相当，区分不大（dà），消费者可（kě）择一适用。

　　（作者单（dān）位：北京市第一中（zhōng）级人民法院（yuàn））