【案例】 刘某与黄某夫妻，四人系同一大（dà）学同学，毕业后，分（fèn）别在两个相距不远的城市工作，两家关系非（fēi）常密切，几（jǐ）乎每个月两家能（néng）相聚一二次。2018年8月份一个（gè）周六，刘某夫妻驾车前往黄某夫妻（qī）家做客，席计都喝了少许红酒，稍有酒（jiǔ）意，两对夫妻分别劝酒聊天，其中黄某一句不经意的话引（yǐn）得（dé）四人面红耳赤，于是刘黄两人与两名妻子心照不宣（xuān）地当场相（xiàng）互实发生性关系。

本案例由真（zhēn）实案件改编，笔者对原案件经过改造，隐去地名及相关情节，但（dàn）仍尊重了原案件（jiàn）的基本（běn）事实，对行为定性不会产生影响。以（yǐ）下笔者结合案件，根据刑（xíng）法相关规定（dìng），展开讨论，如有（yǒu）不当，敬请指正。

一、刘某与黄某不构成（chéng）强奸罪（zuì）

《刑法》第二百三（sān）十六条【强奸罪】以暴力、胁（xié）迫（pò）或者其他手段强奸（jiān）妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

强（qiáng）奸罪是指采取暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为，本罪侵犯的法益是妇女性的自己决定权，即妇（fù）女与谁、何时、何地、以何种方式发生性关系，完全由妇女自已决定。

本案中（zhōng），两名女性与不同（tóng）的对象，在此地此时发生性（xìng）关（guān）系完全处于自愿，一方面，两名女性稍有酒（jiǔ）意，并未醉酒，因此，不符合强奸罪手段行为中的其他（tā）行为；另一方面，四人心照不宣，两名男性也没有对两名女性采取强奸罪，因此，不（bú）符合强奸罪中的（de）暴力、胁迫的手段行（háng）为。

强奸罪的手段行为，如暴力、胁迫或其（qí）他行（háng）为与违背妇女意（yì）志为表面关系，当客观（guān）上（shàng）看来（lái）是强奸行（háng）为，但行为人并未采取暴力、胁迫或其他行为等手段（duàn）行为是时，意味着该（gāi）奸淫行为并没有违背妇女意志，不可能构成强奸罪。

因此，本案中，两名（míng）女性虽然被以不同的对象为性（xìng）行为，不构成强奸罪。

二、刘某与黄夫（fū）妻四人不构成聚众淫乱罪

《刑法》第三百零一条【聚众淫乱罪】聚众（zhòng）进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参（cān）加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

聚众淫乱罪是指公然藐（miǎo）视（shì）国家法纪和社（shè）会公德，聚集男女多（duō）人集体进行淫乱的行为。本罪规定在妨害社会管理秩序一（yī）章中（zhōng），因此，本罪侵（qīn）犯的法益（yì）是社会秩序中的（de）公（gōng）共秩序（xù）。

三人为众，本案中，符合本罪的人数要求，且（qiě）四人确实有相互淫乱的行为，表面上看似乎符合本罪的违法构成要件，但对于特定的犯罪，时间（jiān）、地点等是违法构成要件的内容，欠缺时间或地点要素，否认行（háng）为的违法性，即该行为不具有法益侵犯性（xìng），不是客观的违（wéi）法行为，当然不可能（néng）是犯罪行（háng）为。

如非法捕捞海产品罪，只（zhī）有在禁渔期内，行（háng）为人捕捞海产品的行为，才可能涉嫌该罪，否则（zé），捕捞海产品的行为属于正常的生产经营行为，不可能评价为犯罪行为。

聚众（zhòng）淫乱罪的违（wéi）法构成要件中并没有地点的要（yào）求，但地点往往决定（dìng）该行为是否具有法（fǎ）益侵犯性，众所周知，聚众淫乱罪规定在妨害社会管理秩（zhì）序一章中，本罪侵犯的法益（yì）为公共场所秩序，只有符合这（zhè）一特（tè）征的（de）聚众淫乱行为才可（kě）能评价聚众淫乱罪。

本（běn）案中（zhōng），两对夫妻相约于家中实施淫（yín）乱行为，首先家中根本不（bú）是公共场所，谈何（hé）公共秩序；其（qí）次，家中为个（gè）人私密空间，并没有第三（sān）者在（zài）场，也不具有当众的性质。因（yīn）此，本（běn）案中，四个人的行为并没有侵（qīn）犯刑法保护的法益，即公共场所秩序（xù）。

综上，刘某与黄某夫妻四人不构成聚（jù）众淫（yín）乱罪。本案中，如果地点在酒店包房内实施也可（kě）以得出同样的结论。

结语：犯罪的本质是法益侵犯，刑法的目（mù）的是保护（hù）法益，没有法益侵犯性的行为根本不可能是犯罪行为。因此，认定犯罪时，首先要（yào）从违法（客观）构成要件着手，不符合（hé）违法（fǎ）构成要（yào）件的行为，就否认其法益侵（qīn）犯性，无需（xū）再讨论责任要件。本案中，刘某与黄某夫妻四人在家中的淫乱（luàn）行为，不符合聚众淫乱罪（zuì）的违法要（yào）成要件，没有侵犯刑法（fǎ）保护的法益，即公共场所（suǒ）秩序，因此，四人的行为不是犯罪行为（wéi）。

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