最高法最新司法（fǎ）观点：因是否构成表见代理发生争议（yì）的，举（jǔ）证（zhèng）责任如何分配 

一、法律规定

最高人民法院关于适用《中华（huá）人民共和国民法典》总则编若干问题的解释

第二十（shí）八条 同时符合下列条件（jiàn）的，人民（mín）法院可以认定为民法典第（dì）一百七十二条规定（dìng）的相对人（rén）有理由相信行为人有代理权：

（一）存在代理权的外观；

（二）相对人不知道行（háng）为人行为时没（méi）有代理权，且（qiě）无过失。

因是否构成表（biǎo）见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理（lǐ）人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任（rèn）。

二、司法观点

最高法研究室负责人就《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》答记（jì）者问

问：我们注意到本解释第28条就表见代理的具体适用作出了专门规定。能否介绍一下制定本条有什么考虑？

答：表见代理制度是信赖保护的一（yī）项重要制度，对于保（bǎo）护（hù）善意相对人（rén）利益、维护交易安全具有重要作用。如何（hé）认定“相对人有理由（yóu）相信行为人有代理权”，是适用表见代理制度的关键问题（tí）。对此（cǐ），本解释第28条（tiáo）第1款以《关于当前形势下审理民商事合同（tóng）纠纷案件若干问题的指导（dǎo）意见》第13条规定为基础，结合理（lǐ）论（lùn）研究成果和司法实务经（jīng）验，明确了认定“相对人有理由相信行为人有代理权”的两个条件：一是存在代（dài）理权的外观；二（èr）是相对人不知道行为人行为时（shí）没有代（dài）理权，且无过失（shī）。对上述两种情形的认定需要结合代（dài）理行为存在（zài）诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，以及合同的缔结时（shí）间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地（dì）点等因（yīn）素综（zōng）合判断。

此外，本解释第（dì）28条第2款还明确了相对人对行为人实施民事（shì）法（fǎ）律行为时存（cún）在代理权的外观承担（dān）举证责任，被代理人就相对人不构成善意承担举证责任。这一规则既吸收了司法实务中（zhōng）的（de）经验做法和学术界的研（yán）究成果，也与《民法（fǎ）典物权编（biān）解释一》有关善意取得规定的基本思路一致。

最高人民法院民法典贯彻实（shí）施工作领（lǐng）导小组 主编《中华人民共和（hé）国民法典总则编理解与适用【下】》

（1）存在外表授权，即存在有代理权授予的（de）外观，代理行为外在（zài）表现上有相对人相信行为人有代理（lǐ）权的事（shì）实。无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他（tā）民事（shì）法律行（háng）为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外（wài）表表明其有代理权，均可构成外表授权。实践中行为人持有被代理人的授权委托书、空白合同书或者其他表明其具有（yǒu）代理权的（de）证明文件等，通常被认为是构成外表授权。这些理（lǐ）由形成了行为人具有代理（lǐ）权（quán）的外观（guān）。

（2）相对人对行（háng）为人有代理权形（xíng）成了合理信赖。如果仅有代理行为（wéi）有代理权的外观，但是并不能建立对该代理行（háng）为（wéi）的（de）合理信赖，当然不构成表见代理，而应属于狭义无权代（dài）理的范畴。相对（duì）人对外表授权的信赖是否合（hé）理，应当以是否有正当理由作为判断标准，当然这也要依据实施民事法律行为的具体情况（kuàng）判断。

三、学术观点

梁慧星著《民法总则（zé）》

成立表见代理的第二项条件（jiàn）是，须该无权代理人有被（bèi）授予代理权之外表或（huò）假象，亦即存在所谓“外表授权”。存在外表授权（quán），是成立表见代理的根据。即使无权代理人以被代理人名义实（shí）施法律行（háng）为，如果不存在外表授权，换言之，该无权（quán）代理人与被代理人之间不存在任何授予代理权之外表或假（jiǎ）象（xiàng），也不发生表见代理问题。

成立（lì）表见代理的第三项条件是，须相（xiàng）对人有（yǒu）正当理由信赖该无权代理人有代理权。虽然该无权代理人有被授予代理权之外表或假象，如果（guǒ）未获得相对人（rén）的信赖（无（wú）论该相对人是否已经知道对方无代理权），则应属于狭义无权代理，不能成立表见代（dài）理。这种情形，如果被代理人不予追认，应由该无权代理人（rén）履行或承担责（zé）任。又，不仅须获得相对人的信赖，还须相对人的信赖有正当理由。至（zhì）于相对人的信赖是否有正当理由（yóu），应依实施法（fǎ）律行为的（de）具体情形判（pàn）断（duàn）。

例如，无权（quán）代（dài）理人曾是被代理人的雇员并在不久前曾作为被代理人的代理人同相对人订立（lì）合同，且相对人未（wèi）得到该无权代理人已被解雇或撤销代理权（quán）的通知，或无权代理人持有证明代理权的（de）证书而从该（gāi）证书内容无法判定所订立的（de）合同超越了代理权范围，或被代理人曾有授予该无权代理（lǐ）人代理权的表示，而相对（duì）人不（bú）可能知道被代理人实际上并未授予代理权（quán），即应判定相（xiàng）对人的（de）信赖有正当理由。

四、权威案例

注：此案例中举证责任部分与最高法司法解释的规定未尽相合，编选的目（mù）的在引起大家对举证责任这个问题的重视。仅供参考。

李某某、新疆天（tiān）瑞圣源建设（shè）工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案【案号（hào）：（2021）最高法民申2345号】

《最高人民（mín）法院关（guān）于当（dāng）前（qián）形（xíng）势下审理民商事合同纠纷案件若干（gàn）问题的指导意见》第十三条规定，《中华人民共（gòng）和国合同法》第四十九条规定的（de）表见代理制度不仅要求代理（lǐ）人的（de）无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上（shàng）善（shàn）意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构（gòu）成表见代理的，应当承担举证责任，不仅（jǐn）应当举证证明（míng）代理（lǐ）行为存（cún）在诸如合（hé）同书、公章、印鉴等有权代理的客观表（biǎo）象形式要素，而且应当证明其善意且无过（guò）失地相信行为人具有（yǒu）代理权（注：根据《民法典总则编若干问题的解释》第二（èr）十八条第二款规定，后者由被代理人举证证（zhèng）明）。

本院（yuàn）认为，在处理无资质（zhì）企业或个人挂靠（kào）有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内（nèi）部和外部关系，挂（guà）靠人与被挂靠人之间的协议因违反（fǎn）法律禁止性规定,属无效协议。而挂靠人（rén）以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人（rén）在签订协议时（shí）是否（fǒu）善意、是否知（zhī）道挂靠事实来（lái）作出认定（dìng）。

首先，本案中李某某（mǒu）与（yǔ）张某某、奚某某之间签订施工合同，张某某、奚某某作为承包（bāo）方，将案涉工程外墙保温部分转包给李某某施（shī）工，该合同上落款处只有李某某与张某某、奚某某签名摁手印，并无天瑞圣源公司公（gōng）章。其次，李某（mǒu）某实际施工期间，从未向天瑞圣源公司主张支付案涉工程款，也未在天瑞圣源公（gōng）司（sī）处取得任何工程款。

最后，天瑞圣源公司在与（yǔ）示（shì）范区管委会签（qiān）订的《工程合同协（xié）议书（shū）》上盖（gài）章及其与王某某建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能（néng）代表其认可张某某、奚某某与李某某的转包行为，且李某某在得知案涉（shè）工程农民（mín）工上访追讨工资事件发生后，仍与张某某、奚某某签订案涉施（shī）工合同，未尽到合理审查义务。因此，李某某并非属于善意且无过失，原审据此认定张某某、奚某某的行为不能构（gòu）成表见代理，继而驳（bó）回李某某对天瑞圣源公司的诉讼请求，并无不当。

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