聚众类（lèi）赌博行为的定性标准认（rèn）定

司法实践中多采取赌场为中心标准，认为赌场特指符合一定条件的场所，是认（rèn）定（dìng）开设赌（dǔ）场罪的核心和（hé）前提（tí）。但该标准在微信红包赌博（bó）的定性中存在疑（yí）问：

一（yī）是赌博场所的（de）控制性标准（zhǔn）存疑。在微信红包赌博中，无（wú）论开设赌场还是聚众赌博，组织者均可以决定（dìng）赌博（bó）与否，何时进行（háng），如果参赌人员违反群规定或（huò）约定，群主可随时将其移除，单方否定其参赌资格、终止其赌博行为，即均（jun1）对（duì）承载赌博的微信群有效控制。

二是人员分工、场所（suǒ）固定与持续标准存疑。微信红包型赌博通常存在（zài）一定分工，主要包括代包（代发（fā）红（hóng）包）、记账等，但程度往往不高，从分工严密与（yǔ）否判断，难以（yǐ）准确定性（xìng）。组织者为逃避查处，可能不持续组织赌（dǔ）博，甚至每次赌博结束即解散赌博群，下次需要赌博时重新建群，该标准对此（cǐ）类非持续、不固定的组织赌博定性（xìng）有争议。

三是（shì）赌博方式、赌博工具、抽头比例标准（zhǔn）存疑。红包是微（wēi）信自带功能，难（nán）以认定为组织方提供，因此，赌博工具标准（zhǔn）存疑。在微信（xìn）赌（dǔ）博中，人员交往存在间接性、匿名性（xìng），相互地位更平等，实行何种赌博方（fāng）式和如何确定抽头（tóu）比例，既存在组织者、管理者单（dān）方确定（dìng）情形，也有参赌人员协商确定情形（xíng），还有组织者、参（cān）赌者共同确（què）定情形，单方确定标准存疑。

四是公（gōng）开性标准存疑。微信属于大众（zhòng）社交工具，具有传（chuán）播快、涉及面广等特点（diǎn），在微信红包赌博中，参赌人员通常（cháng）较多，赌博信息传播快、范围不可控，不可控的公（gōng）开性模糊了开设赌场与聚众赌博的界限（xiàn），加剧了定性争（zhēng）议。若能准确（què）认定开（kāi）设（shè）赌场罪，则聚众型（xíng）赌博的定性难（nán）题（tí）将迎刃而解。

一、开设赌（dǔ）场罪的教（jiāo）义（yì）学分析

开设赌场罪为独立罪名。在（zài）罪状方面（miàn），开设赌场与聚众赌博存在显著（zhe）差异，且并无“有下列情形之一”等提示性表述，难以认定为加重情节。在法定刑方面，刑法第三百零三条第二款规定，“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者（zhě）管制，并处罚金（jīn）……”，与第一款完全相同，亦（yì）难以（yǐ）认定为加（jiā）重情节。根据明确性原则，罪（zuì）状不（bú）同且有独立法定刑，应推定为独立罪名，除非有充足（zú）理（lǐ）由反证。此外，以营利为目（mù）的不是构成要件要素，契（qì）合降低入罪门槛（kǎn）、扩（kuò）大处（chù）罚范围的立法目的（de）。

开设（shè）赌场罪的（de）规范含义。赌场即赌博场所，区分赌（dǔ）场和赌博场所无实际意义。一方面，聚众赌博对赌博行为发生的场所并无限制，加之无论赌场还是赌博场所均为法律禁止；另一方面，赌场或赌博场所的主要功能均在于为赌（dǔ）博提供场所、条件与便利，客观上均有（yǒu）助长、鼓励赌博（bó）的（de）作用，区分（fèn）意义不大。根据司法解释，开设赌场罪还应（yīng）包括设置赌博机（jī）、建立赌博网站接受投注等情形，因此（cǐ），开设应解释为开办，即开设、经办。因此，开设赌场罪（zuì），即开设、经办赌博（bó）场所的行为，但不以营利目的为必要。

二、以控制性为基础的开放性

开设赌场罪的认定主要有经营说（shuō）、控制说、控制+营利目的说（shuō）等观点，但均承（chéng）认（rèn）控制性在认定中的重要作用。本文（wén）亦赞同控制性（xìng）标准，但并不充足（zú）。因为一方面，聚众赌（dǔ）博（bó）也（yě）存在对赌场的一定控制（zhì）性，另一方面，聚（jù）众赌博也对赌（dǔ）博有一定引诱和促进（jìn）作用。因此，还需另一个判断标准（zhǔn），即开放性。开放性不同于公开性，其与封（fēng）闭性相对应，是指赌博场所对参（cān）赌者的接纳性，表（biǎo）现（xiàn）为外来人员是否可以（yǐ）加入，微信群是否处于（yú）扩大状态。开放性使容纳特（tè）定人赌博的隐秘（mì）行为变为引诱容纳不特定人赌（dǔ）博（bó）的（de）公开行为。因此，认定开设赌场罪的关键在于把（bǎ）握赌场的控制性与开放（fàng）性。但控制性是前提和基础，即应先判断控制性，再（zài）判断开放性。概言之，开设赌场（chǎng）罪的认定标准为（wéi）以控制性为基础的开放性。

控（kòng）制性标准。控制性，是指对赌博场所的掌控，进而维护正常赌（dǔ）博秩序，确保赌博活动（dòng）正常进（jìn）行与运转。从以下方面判断：一是掌控性。对赌场的整体控制性，决定是否（fǒu）进（jìn）行赌博、以何种方式、何种抽头比例赌（dǔ）博。二是管理性。对赌场进（jìn）行日（rì）常（cháng）管理（lǐ），明确分工、各行其（qí）是、各司其职，确保赌场正常运转（zhuǎn）。三是运营性。提供持续、开放（fàng）、稳定的赌博服务，确保赌博场所的持续性，提供赌博预期。

开放性标准。从以下（xià）方面判断：一是赌（dǔ）场公开程度。开（kāi）设赌场的时间、地点等应被一定范围的人员知晓，以吸引更多参赌（dǔ）人员，聚（jù）众赌博则往往尽可能避免外人知晓（xiǎo），有较强隐秘性。二是参赌人员不特定。聚众赌博中的参赌人员基本（běn）固定（dìng）、参赌范围较小、可控，而开设赌场对参赌人员往往并无限制，来者不拒（jù）、多多益善，参赌人员通（tōng）常不特定。

分情形判断（duàn）。在聚（jù）众类赌博中（zhōng），首先，判断是否以营（yíng）利为目的。第一种情形，如果不以营利为目的，则不可能构成赌博罪，但需要进一步判断是否（fǒu）构成开（kāi）设赌场罪。若对赌博场所有（yǒu）运营性与管（guǎn）理性，则再判断是否符合开放性标准，若均满（mǎn）足则认定为开设赌场（chǎng）罪，否则应认定为无罪。第二种情形，如果以营利为目（mù）的，则进一步判断（duàn）构成开设赌场罪还是聚众型赌博罪。基于判断的经济性可采（cǎi）用排除法，开设赌场罪（zuì）应具有优先性，因为开设赌场是聚众赌博的特殊形式，而特殊罪名通常（cháng）优先于一般罪名，也契合想象竞合犯从一重（chóng）罪论处原理。因此，在（zài）以（yǐ）营利目的前提下，若（ruò）不符合控制性与开（kāi）放性标准，则认定为聚众型赌博罪。

具体到微信红包赌博中，如果（guǒ）纯（chún）粹出于娱乐或增进感情在封闭微信群组织抢红包活动，则属于个人（rén）自（zì）由范围（wéi），不以犯罪论。若以营利为目的，在封闭微信群组织抢红包赌博的，则认定为聚众赌博罪。若面（miàn）向不特定人组织红包赌博的（de），即微信群具有开放性，则应认（rèn）定为开设赌场罪（zuì）。因此，前述案例均应认定为开设赌场罪。