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来源: 作者(zhě): 发布日期:2019-07-29
聚众类(lèi)赌博行为的定性标准认(rèn)定
司法实践中多采取赌场为中心标准,认为赌场特指符合一定条件的场所,是认(rèn)定(dìng)开设赌(dǔ)场罪的核心和(hé)前提(tí)。但该标准在微信红包赌博(bó)的定性中存在疑(yí)问:
一(yī)是赌博场所的(de)控制性标准(zhǔn)存疑。在微信红包赌博中,无(wú)论开设赌场还是聚众赌博,组织者均可以决定(dìng)赌博(bó)与否,何时进行(háng),如果参赌人员违反群规定或(huò)约定,群主可随时将其移除,单方否定其参赌资格、终止其赌博行为,即均(jun1)对(duì)承载赌博的微信群有效控制。
二是人员分工、场所(suǒ)固定与持续标准存疑。微信红包型赌博通常存在(zài)一定分工,主要包括代包(代发(fā)红(hóng)包)、记账等,但程度往往不高,从分工严密与(yǔ)否判断,难以(yǐ)准确定性(xìng)。组织者为逃避查处,可能不持续组织赌(dǔ)博,甚至每次赌博结束即解散赌博群,下次需要赌博时重新建群,该标准对此(cǐ)类非持续、不固定的组织赌博定性(xìng)有争议。
三是(shì)赌博方式、赌博工具、抽头比例标准(zhǔn)存疑。红包是微(wēi)信自带功能,难(nán)以认定为组织方提供,因此,赌博工具标准(zhǔn)存疑。在微信(xìn)赌(dǔ)博中,人员交往存在间接性、匿名性(xìng),相互地位更平等,实行何种赌博方(fāng)式和如何确定抽头(tóu)比例,既存在组织者、管理者单(dān)方确定(dìng)情形,也有参赌人员协商确定情形(xíng),还有组织者、参(cān)赌者共同确(què)定情形,单方确定标准存疑。
四是公(gōng)开性标准存疑。微信属于大众(zhòng)社交工具,具有传(chuán)播快、涉及面广等特点(diǎn),在微信红包赌博中,参赌人员通常(cháng)较多,赌博信息传播快、范围不可控,不可控的公(gōng)开性模糊了开设赌场与聚众赌博的界限(xiàn),加剧了定性争(zhēng)议。若能准确(què)认定开(kāi)设(shè)赌场罪,则聚众型(xíng)赌博的定性难(nán)题(tí)将迎刃而解。
一、开设赌(dǔ)场罪的教(jiāo)义(yì)学分析
开设赌场罪为独立罪名。在(zài)罪状方面(miàn),开设赌场与聚众赌博存在显著(zhe)差异,且并无“有下列情形之一”等提示性表述,难以认定为加重情节。在法定刑方面,刑法第三百零三条第二款规定,“开设赌场的,处三年以下有期徒刑、拘役或者(zhě)管制,并处罚金(jīn)……”,与第一款完全相同,亦(yì)难以(yǐ)认定为加(jiā)重情节。根据明确性原则,罪(zuì)状不(bú)同且有独立法定刑,应推定为独立罪名,除非有充足(zú)理(lǐ)由反证。此外,以营利为目(mù)的不是构成要件要素,契(qì)合降低入罪门槛(kǎn)、扩(kuò)大处(chù)罚范围的立法目的(de)。
开设(shè)赌场罪的(de)规范含义。赌场即赌博场所,区分赌(dǔ)场和赌博场所无实际意义。一方面,聚众赌博对赌博行为发生的场所并无限制,加之无论赌场还是赌博场所均为法律禁止;另一方面,赌场或赌博场所的主要功能均在于为赌(dǔ)博提供场所、条件与便利,客观上均有(yǒu)助长、鼓励赌博(bó)的(de)作用,区分(fèn)意义不大。根据司法解释,开设赌场罪还应(yīng)包括设置赌博机(jī)、建立赌博网站接受投注等情形,因此(cǐ),开设应解释为开办,即开设、经办。因此,开设赌场罪(zuì),即开设、经办赌博(bó)场所的行为,但不以营利目的为必要。
二、以控制性为基础的开放性
开设赌场罪的认定主要有经营说(shuō)、控制说、控制+营利目的说(shuō)等观点,但均承(chéng)认(rèn)控制性在认定中的重要作用。本文(wén)亦赞同控制性(xìng)标准,但并不充足(zú)。因为一方面,聚众赌(dǔ)博(bó)也(yě)存在对赌场的一定控制(zhì)性,另一方面,聚(jù)众赌博也对赌(dǔ)博有一定引诱和促进(jìn)作用。因此,还需另一个判断标准(zhǔn),即开放性。开放性不同于公开性,其与封(fēng)闭性相对应,是指赌博场所对参(cān)赌者的接纳性,表(biǎo)现(xiàn)为外来人员是否可以(yǐ)加入,微信群是否处于(yú)扩大状态。开放性使容纳特(tè)定人赌博的隐秘(mì)行为变为引诱容纳不特定人赌(dǔ)博(bó)的(de)公开行为。因此,认定开设赌场罪的关键在于把(bǎ)握赌场的控制性与开放(fàng)性。但控制性是前提和基础,即应先判断控制性,再(zài)判断开放性。概言之,开设赌场(chǎng)罪的认定标准为(wéi)以控制性为基础的开放性。
控(kòng)制性标准。控制性,是指对赌博场所的掌控,进而维护正常赌(dǔ)博秩序,确保赌博活动(dòng)正常进(jìn)行与运转。从以下方面判断:一是掌控性。对赌场的整体控制性,决定是否(fǒu)进(jìn)行赌博、以何种方式、何种抽头比例赌(dǔ)博。二是管理性。对赌场进(jìn)行日(rì)常(cháng)管理(lǐ),明确分工、各行其(qí)是、各司其职,确保赌场正常运转(zhuǎn)。三是运营性。提供持续、开放(fàng)、稳定的赌博服务,确保赌博场所的持续性,提供赌博预期。
开放性标准。从以下(xià)方面判断:一是赌(dǔ)场公开程度。开(kāi)设赌场的时间、地点等应被一定范围的人员知晓,以吸引更多参赌(dǔ)人员,聚(jù)众赌博则往往尽可能避免外人知晓(xiǎo),有较强隐秘性。二是参赌人员不特定。聚众赌博中的参赌人员基本(běn)固定(dìng)、参赌范围较小、可控,而开设赌场对参赌人员往往并无限制,来者不拒(jù)、多多益善,参赌人员通(tōng)常不特定。
分情形判断(duàn)。在聚(jù)众类赌博中(zhōng),首先,判断是否以营(yíng)利为目的。第一种情形,如果不以营利为目的,则不可能构成赌博罪,但需要进一步判断是否(fǒu)构成开(kāi)设赌场罪。若对赌博场所有(yǒu)运营性与管(guǎn)理性,则再判断是否符合开放性标准,若均满(mǎn)足则认定为开设赌场(chǎng)罪,否则应认定为无罪。第二种情形,如果以营利为目(mù)的,则进一步判断(duàn)构成开设赌场罪还是聚众型赌博罪。基于判断的经济性可采(cǎi)用排除法,开设赌场罪(zuì)应具有优先性,因为开设赌场是聚众赌博的特殊形式,而特殊罪名通常(cháng)优先于一般罪名,也契合想象竞合犯从一重(chóng)罪论处原理。因此,在(zài)以(yǐ)营利目的前提下,若(ruò)不符合控制性与开(kāi)放性标准,则认定为聚众型赌博罪。
具体到微信红包赌博中,如果(guǒ)纯(chún)粹出于娱乐或增进感情在封闭微信群组织抢红包活动,则属于个人(rén)自(zì)由范围(wéi),不以犯罪论。若以营利为目的,在封闭微信群组织抢红包赌博的,则认定为聚众赌博罪。若面(miàn)向不特定人组织红包赌博的(de),即微信群具有开放性,则应认(rèn)定为开设赌场罪(zuì)。因此,前述案例均应认定为开设赌场罪。