【推荐案例】

行为人（rén）具有受贿故意收受财物后退还或（huò）上交的，仍构成受贿罪——陈某受贿案

案例要旨：有受贿故意后退还或上交的，仍构成受（shòu）贿罪。国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，此处的“及时退还或上交”是指行为（wéi）人（rén）无受贿故意下的退还或上交，如受贿故意下的退还或上交，仍构成受贿罪。

【律师评论（lùn）】

1.“及时退交”是指行为人无受贿故意下的退交

我国刑法第三百八十五条对（duì）受贿罪进行了规定，其主体包括当然的国家工作人员和刑法第九十（shí）三条规（guī）定的拟定的国家工作人员；客体是国家工作人员（yuán）职务的廉洁性；主观方面是（shì）故意，即主观（guān）上有主动（dòng）接受请托人财物、非法占有请托人财物（wù）的受贿故意，过失不构成本罪；客观方面表现为利（lì）用职务上的便利或利（lì）用与职务有关的便利（lì）条件等。我国刑法的基本原则之一是罪刑法（fǎ）定原则，其中的“法（fǎ）”是指由国家立法机关制定的成文法，而不包括司法解释。刑法相关司法解（jiě）释（shì）是对刑法（fǎ）有关条文立法含义的解释，该解释应当与刑法的立（lì）法本（běn）意保持一致而不能随意脱离。

因（yīn）此，《意见》第九条对典（diǎn）型受贿行为与非受贿行为的有关规定，也（yě）是（shì）在遵从（cóng）刑法有关受贿罪犯罪构成要件前提下的规定，因而《意见》第九条第一款规定的非受贿行为，主要是指客观上虽然收（shōu）受了他人财物，但行为人在主观上无受贿（huì）故意的支配（pèi）下主动及（jí）时地退（tuì）交所收财（cái）物的一类行为。这类行为因行为人主观上没有受贿故意，即没有接受和非法占有请托（tuō）人（rén）财物（wù）的故意，在犯罪客（kè）体上也相应地没有侵（qīn）犯国家工（gōng）作人员职务的（de）廉洁性，其行为不符合受贿罪的主观和客体要件，不构成受贿罪。

需要说明的是（shì），因索贿（huì）的行（háng）为人在其实施接受财物（wù）之前的索贿行为时（shí）已经有受（shòu）贿故意，接（jiē）受财物时就成立受贿罪，故（gù）索贿不适用《意见》第九条第一款（kuǎn）的规定。《意（yì）见》第九条第二款规定的行为，是指行为人主观上有受贿的故意，客观上也主动接受了请托人的财物，并积（jī）极为（wéi）他人谋（móu）取利（lì）益，但在得知（zhī）自己要被查处或与自己受贿有关联的人、事被查处后，为了掩饰自己（jǐ）的犯罪行（háng）为，害怕被司法机关查处而违心地交（jiāo）出请托人所送财（cái）物，其行为完全（quán）符合受贿罪的四（sì）个构成（chéng）要件，受贿已经既遂，其退（tuì）交财物的行为是既遂后的退赃行为（wéi），不影响受贿罪的成立。

2.退交财物的（de）行为人是否有受（shòu）贿故（gù）意的认定（dìng）

退（tuì）交财物的行为人是否有受贿故意，可以综合以下三个（gè）方面因素进行认定：

第一，看行为人是（shì）否有拒（jù）绝接受财（cái）物的真实意思表示。若行为人在请（qǐng）托（tuō）人通过明示或暗示的方式要求送给其财物或送给（gěi）其财物时，其在知道后明确表示拒绝接受，且这种意思表示不是半推半就等虚（xū）假（jiǎ）的而是（shì）一贯坚决的，可以认定其确有拒（jù）绝接受财物的真实（shí）意思表示。

第二，看行为人是否有拒绝接受财物（wù）即（jí）退交财物的持续不断的实际行动。除了明确表示（shì）拒绝接受的意（yì）思表示外，还必须有客观持续不（bú）断地退交（jiāo）的行为才符合“及时退还或上交（jiāo）”的规定，这里的持续不断，是指行为人在知道收到财物后（hòu）一有（yǒu）退交的（de）机会便积极退交。遇到行为人因客观（guān）原因自身无法退交，但持续反复多次、态度严肃坚决催促对方取回财物，并积极通过交待自己的下属或家人等亲友去退交的，也可以认定行为人有退交财物的行为。

第三，看是否存（cún）在无（wú）法退交的客观（guān）合理事由。实践中有时也会遇到行为人确实无受贿的故意，但因类似民法上的“不可抗力”等客观事由，导致行为人（rén）退交财物客观不（bú）能，行为人在该原因消失后即持续不断地退交的，也应（yīng）当认（rèn）定为“及时退还或上交”。

对于行为人是（shì）否具备（bèi）上述三个方面条件，要综合行为人的供述、请托人、行为人家属或亲友的证（zhèng）人证（zhèng）言，以及其他相关证据予（yǔ）以判定（dìng）。而对于上述证据，根据刑事诉讼法第五十条（现为：中华人民共和国（guó）刑事（shì）诉讼法（2018修正）第五十二条）有关被告人无罪或罪轻的（de）证据（jù）也应一并调取的规定，作为侦查机关的检察机关（guān）应当在行为人提出其无受贿故（gù）意和及时退交财物的辩解（jiě）、并对相关（guān）证（zhèng）据提供有关线（xiàn）索后及时调取。

3.是否及时退交与从收到财物至退交财物时间间隔长短无必然联系

这里的及时不是（shì）一个单纯的时间概念，行为人退交财物是否符合《意见》第九条第一款所（suǒ）规定的“及时”，与其从收（shōu）到（dào）财物（wù）至退交财物（wù）时间（jiān）间隔长短无必然联系，无法也不宜用一（yī）个（gè）统一的具体时间来（lái）界定。如行为人主观上一（yī）直无受贿的主观故意（yì），且（qiě）一直在尽力退交，但因客观合理事由阻却其退交，即使时（shí）间稍长，也可以认定（dìng）为及时退交。而反之，行为人先具（jù）有受贿故意，即使在短时间内退交，但仍然不影响其受贿（huì）罪（zuì）的成立。故那种认为可（kě）以借鉴国家机关工作人员将所（suǒ）接受的财（cái）物必须在1个月内全部（bù）上（shàng）缴国库的规定，认（rèn）为（wéi）“及时”应以1个月为（wéi）准的观点是不正确的。

4.是否及时（shí）退交与行为人是否在其自身或与其受贿有关联的人（rén）、事被查处之前退交财物无必然联系

有观点认为，应将《意见》第九条第一（yī）、二款的规定结合起来理解，只要行为人自身或相关人、事被查（chá）处之前主动退交的，一律应认定为及（jí）时退交，其行为不构成受贿罪，也不（bú）正确。对此应区别情况予以判定。在自身或相关人被（bèi）查处之前退交财物的情况（kuàng）有（yǒu）两种：

一是行为人主观上无受贿故意下及（jí）时退交的，符合《意见》第九条第一款规定，因此（cǐ）排（pái）除犯罪性。二（èr）是行为人收（shōu）受财物时具有受贿故意，在其自（zì）身以及与其受贿有关联的人、事（shì）尚未被（bèi）查处之前，经过（guò）一段（duàn）时间（jiān）的思想斗争（zhēng），虽不（bú）及时但最（zuì）终还是将财物予以（yǐ）退（tuì）交，此种情况，行为人客观上收受了他（tā）人财物（wù），主观上具有受贿故意，其行为已构成受贿罪，即使在被查处之前退（tuì）交，也是退赃问题，并不影响（xiǎng）受贿罪的（de）成立。

本案中，陈某从收受上述（shù）三人（rén）财物到（dào）退（tuì）还财物的时间间隔均在9个月以上，且无证据证明（míng）其在收受他人财物时有拒绝接受（shòu）的（de）意（yì）思表示（shì）及持续不断退还的行为（wéi），或者在此期间存（cún）在不（bú）可抗力等合理（lǐ）的客观事由阻却其退还财物，可以认（rèn）定陈某（mǒu）在收受财物时就已有受贿故（gù）意，其退还财（cái）物不（bú）适用《意见》规定的“及（jí）时退还”，其行（háng）为已经构成受（shòu）贿罪，该21万元不能从法院认定的（de）受贿总数（shù）额中剔除。

裁判规则

1.出于受（shòu）贿故意收受他人财物后将部分赃款交存（cún）于国有单位，后大部分用于公务支出，仍以受贿论处，相应数额不从受贿（huì）数额中扣除，但可作为量刑情节酌情考虑——毋保良受贿案

案例要旨：行为人出于受贿的故意，非法收受他人财物后，虽然将部（bù）分（fèn）款物交存国（guó）有单位，后（hòu）大部分用于公务支出，但其受贿故意明（míng）显（xiǎn），综合其交存款物的来（lái）源、比例（lì）以及知情范围等因素，应认定为受贿犯罪既遂后的（de）处分行为，旨在逃避查（chá）处（chù），相应数额不应从受贿数额（é）中扣除，但可作为量刑情节酌（zhuó）情考虑。

审（shěn）理法（fǎ）院：安徽省高（gāo）级人民法院

案例来源：《刑事审判参考》（总第（dì）106期）（2015年第5期）

2.【推荐案例】

为掩饰（shì）犯罪而退还收受钱财，且伪造了借条和收条，退还钱财应认（rèn）定（dìng）为受贿数额——董声（shēng）受（shòu）贿案

案例（lì）要（yào）旨：行为人为了掩饰犯罪而退还（hái）收受的（de）钱财，且伪造了借条和收条，其所有行为均是（shì）为了掩饰犯罪，故（gù）退还的钱（qián）财应认定为受贿数额。

3.案发前退还（hái）部分贿款但综合全案事实足以认定其收受（shòu）财物时即具（jù）有受贿故意的，仍构成受贿罪——丰小洪（hóng）受贿案

案例要旨：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿，应当是指行为人客观上虽然收受（shòu）了他（tā）人财物，但主观上没有（yǒu）受贿故意（yì）的情形。行为人收受（shòu）贿赂行为已经完成（chéng），后虽于案发前退还或上交所收财物（wù），但是综合全案事实足以认定其收受财物时即具有受贿故意的，不影响受贿（huì）罪（zuì）的认定。