近年来，随着我国网络直播行业的蓬勃发展，侵吞公款打赏主播的类案早已屡见不鲜，并因犯罪对象为“公款”和行为手段为“打赏”而引（yǐn）发热议。综观相关案件，直播打赏通常涉及用户、直播平台、主播三（sān）方（fāng）利益主体，甚至还可能涉及（jí）直播公会、经纪公司（sī）等其他主体，这使得法律关系变得尤为复杂（zá），并由此导致“公款打赏案”在打赏款追缴过程（chéng）中存在诸多难点。如（rú）在会计侵吞公款打赏主播一案中，法院（yuàn）正是以此为理由认为不宜（yí）直（zhí）接在（zài）刑事（shì）审判中（zhōng）通过刑事追缴程序处理打赏款；又如在碧桂（guì）园员工巨额打赏一案中，法院则是将冻结的打赏款（kuǎn）发还被害单位；还如在（zài）其他诸多案件中，法院（yuàn）在判决中完全未提及如何处置打赏款甚（shèn）至责（zé）令被告人退赔全部经济损失（shī）。司法（fǎ）实践中对于“公款打赏案”存（cún）在赃款追缴困局，亟待破（pò）解。

　　一、“公款打赏案”中的赃款（kuǎn）追缴困局

　　第一，赃款认定存在争议。涉案财物是否属（shǔ）于赃款，这直接关涉（shè）到（dào）能否进行刑事追缴。然而，直播打赏的法律（lǜ）性质纷争不断，这进一步（bù）导致打赏款是否属于赃款这一问题尚无（wú）定论。在会计侵吞（tūn）公款打赏（shǎng）主播一案（àn）中（zhōng），关于直播打赏的法律性质主（zhǔ）要存在服（fú）务合同（tóng）说（shuō）和赠与合同说两种分（fèn）歧观点。如果认定为服务合同（tóng），基于维护交易安全和经济秩序（xù）之（zhī）必要以及善（shàn）意取得之规定，打赏款不应纳入追缴的范（fàn）围；如果定性为赠与合同，基于《最高人民法院关于刑事（shì）裁（cái）判涉财产部分执（zhí）行的若干（gàn）规定》第（dì）十一条之规定，打（dǎ）赏款系无偿取得因而理应被追缴。此外，学界也有观点认为主播与用户之间并无法律关系，其理由在（zài）于充值与打赏不能混淆，打赏仅是网络直播互动的一种形式。正是由于上述（shù）争论之大（dà），导致司法（fǎ）实践中对打赏款是否进行追缴缺乏一致的标准。关于打赏款性质的认定事实上也涉及了民事法律。这种民刑交（jiāo）错无疑加（jiā）大了案件审理的难度，甚至由此可能引发的法律冲突容易（yì）导致“公款打赏案（àn）”在审理中（zhōng）久拖不决。即使司法实践中部分判决认定打（dǎ）赏款（kuǎn）属（shǔ）于赃款，但（dàn）仍然面临层层诘问。利用侵（qīn）吞的公款进行打（dǎ）赏并不属于民法典中无（wú）效或者可撤销的民事法律行为，也不具备赠与的撤销条（tiáo）件（jiàn）。既然行为人（rén）对主播的打赏属于有效（xiào）的赠与合同，那么为何能对此进行刑事（shì）追缴？而且，货币“占有即所有”之通说规则也阻断（duàn）了物权（quán）请求权（quán）的救济路（lù）径。司法实践中，直播平台往往以上述理由进行抗辩，从而导致打赏款性质的认定举（jǔ）步维艰。

　　第二，追缴对象（xiàng）难以确定。即使将打赏款认定为赃款而应当追缴，那么打赏款的追缴对象是直（zhí）播平（píng）台还是主播抑或是二者？这是刑（xíng）事追缴所面临的难题。直播平台与主播（bō）之（zhī）间的关系复杂且存在（zài）争议，甚至（zhì）直播平台与主播之间还可能存在直播公（gōng）会、经纪公司等第三方主体，打赏款（kuǎn）正是根据协议在上述主体之间进行分成的，这进一步增加了刑事追缴的难度。从现有案例来看，有的案件只向直（zhí）播平台追缴，也有的案件同时（shí）向直播平台和主播追缴。实践中，为了方便追缴，司法机关往往只冻结了直播平（píng）台的账户。但如果司（sī）法机关仅向（xiàng）直播平台追缴，直（zhí）播平台也（yě）可以以仅占有部分（fèn）打赏（shǎng）款为由进行（háng）抗辩，且直播平（píng）台事（shì）后又可能会（huì）向主播进一步追偿，由此可能引发新的（de）民事纠纷。而即使司法（fǎ）机关同时向直播平（píng）台和主播追缴，又会面临追缴对象众多难（nán）以查（chá）明和追缴数额难以分配的困境。

　　第三，追缴额度难以把（bǎ）握。由于打赏款往往在（zài）赃款中（zhōng）占据重要部分（fèn），而且其他赃款往往因善意取得之规定而（ér）无法追（zhuī）缴，因（yīn）此（cǐ）司法实践（jiàn）中一（yī）旦对打赏款进行追缴往往采取全额（é）追缴方式“一（yī）追到底”。碧桂园员工（gōng）巨（jù）额打赏一案便（biàn）是（shì）此种做法，此（cǐ）案（àn）中辩护人基于减轻被告（gào）人退赔数（shù）额的角度出发更是主张对打赏款予以（yǐ）全额追缴。但行为人（rén）侵（qīn）吞公款打赏的行为案发后可能已经经年累月，因而直播平台和主播（bō）可能早已（yǐ）对（duì）所获得的打赏收入（rù）进行了（le）纳税。如果全额追（zhuī）缴打赏款，势必会导致直播平台和主播已经缴纳的税款难以返（fǎn）还。再者，主播（bō）基于信赖利益，可能已经将所得的部（bù）分打赏款进（jìn）行消费（fèi），如果一味地全额追缴，既不（bú）利于直播行业的发展，也不利于维护市场交易（yì）秩序的稳定（dìng）。

　　第（dì）四，追缴效率难以保（bǎo）障。就被害单位而言，赃（zāng）款的追（zhuī）缴效率无疑（yí）关系到其经济状况（kuàng），一旦追缴效率低下，会导致（zhì）被害单位的合法财产返还困难，从而影响其经济运转。具体而言，打赏款的追缴效率主要受（shòu）两方面因素的影响：一（yī）方面，刑事追缴一（yī）般以刑事判决为依托，而行为人对定（dìng）罪量刑的异议以及第三人对打赏款性质认定（dìng）的异议，均会导致刑事追缴所依据的刑事判决难以作出、生（shēng）效；另一方面，即使刑事判决生效，执行阶段第三人的异议也会（huì）导致刑事追缴的效率被拖慢。以会计侵吞公（gōng）款打赏主播一案为例，该案经历一审、二审、发回重（chóng）审，前后花费一年多的时间，最终（zhōng）仍未在刑事判决（jué）中确认追缴打（dǎ）赏款，尽管该案并未通过刑事追缴程序处理打赏款，但仍能反（fǎn）映出打赏款性质认定之难，而打赏款的（de）追（zhuī）缴进度无疑会因审判程序而被拖慢。

　　二、“公款打赏案”中的赃款（kuǎn）追缴困局破解

　　第一，明确直播打赏行为的法律性（xìng）质，化解潜在法律冲突。认定直播打赏的性质应当全面考查“充值——打赏”的模（mó）式以及用户、直播平（píng）台、主播三方的法（fǎ）律关系。“充值——打赏”的完整流程是用户通过在（zài）直播平（píng）台充值的虚拟（nǐ）货币（bì）购买（mǎi）虚拟礼物送给主播，最后由主播与直播平台依据协议对打赏的虚拟礼物折算分成。主播在整个打赏过程中不可忽视的作用、直（zhí）播平台与主播对打赏款进行分（fèn）成、虚拟礼物本身并无（wú）价值这一系列事实表明，直播（bō）平台只是为用（yòng）户打赏主播提供充值兑换服务，用户打赏的虚（xū）拟礼物实质上代表着对虚拟（nǐ）礼物背后价款的赠（zèng）与。因此，综合来看，直播打（dǎ）赏的本质是赠与合同关（guān）系。根据《最高人（rén）民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的（de）若干规定》第十一条（tiáo）之规定，第三人无偿取得赃款的，人民法院（yuàn）均应予以追缴。从民法中债权（quán）请求权（quán）的角度予以考查，能够为打赏款的刑事追（zhuī）缴提供正当化依据。民法典中不当得利制（zhì）度的第三（sān）人返还义务以及债权人撤销（xiāo）权之规（guī）定均表明直播平台（tái）和主播作为无偿受让人（rén）负有返（fǎn）还打赏款的（de）义务。因此，民法（fǎ）和刑法（fǎ）的处理方法实（shí）际上（shàng）殊途同归，打赏款理应（yīng）被追缴。

　　第（dì）二，发挥直播平台的行业地（dì）位，以打赏款分成者为追缴对象。事实上，主播所得的打赏款由直播平台、直播公会等进行抽成（chéng），这是直播（bō）行业的（de）惯例。行为（wéi）人在对主播打赏赃款时（shí），便默认了这一行业惯例。因此，打赏款的追缴对象包（bāo）括直播（bō）平台、主播等（děng）打赏款的所有分（fèn）成（chéng）参与者，这是毋庸（yōng）置（zhì）疑（yí）的（de）事实。不可否（fǒu）认，追缴对象的众多必然导致难以明确各方应（yīng）当承担的数（shù）额。为此，需要通过倒查打赏记（jì）录以（yǐ）明确（què）打赏款的（de）流向，并通过直播平（píng）台（tái）的协助以了解打赏（shǎng）款的分成参与者（zhě）及其份额，从而制定出详细（xì）明确的追缴对象及其份额清单。基于直播平（píng）台在直播经济中的地位以及打赏款（kuǎn）的通（tōng）常分配比例之考量，打赏款的追缴要发挥直播平台的桥梁作用。通过直播平台的行业地位，进一步推动直播（bō）平台联合主播、直播公会等多方主体参与打赏款的返还，从而定分止争，减少刑（xíng）事追缴所可能导致的（de）民事（shì）纠纷发生。当（dāng）然，这需要在刑事追缴前应与（yǔ）直播平台、主播（bō）以及其（qí）他（tā）主体做好释法说明工作，并（bìng）注（zhù）意听取上述主（zhǔ）体关于打赏款的（de）性质认定、返还困境（jìng）、返还数额等相关意（yì）见，保障其作为案外人（rén）的程序（xù）参（cān）与（yǔ）权。

　　第三，进行有（yǒu）限度的追缴，平衡财产安全与交易安全。对打赏款采取“一追到底（dǐ）”的追缴（jiǎo）方式并不合（hé）理。一方面，刑（xíng）事追缴（jiǎo）在（zài）保护被（bèi）害单位财产（chǎn）所有权的同时也应当兼顾善意（yì）第三人的利益（yì），从而平衡静态的财产（chǎn）安全与动（dòng）态的交易安全，毕竟被害单位往往对公款被（bèi）侵吞这一事（shì）实存在一定的任用和监管过失。另一方面，基于信赖利益（yì）保护，刑事追缴（jiǎo）不应该苛责善意第三（sān）人（rén）返还除现存利益（yì）之外的其他利益。具体而言，在“公款打赏案”中（zhōng），刑事追缴可以（yǐ）优先考虑追缴行为（wéi）人或者责令行为人退赔，只有在行为人（rén）的财（cái）产状况显（xiǎn）示其明显无力返还的情况下，才考虑对（duì）打赏款的刑（xíng）事追缴。而且，即使对打赏款进（jìn）行刑事追缴，也应当注意扣除已经缴（jiǎo）纳的（de）税（shuì）款。此外，在善（shàn）意第三人基（jī）于信赖利益已经对打赏款进行（háng）消费而难以全额返还的情况下，应当为善意第三人留足一定的返还时间或者适当减轻返（fǎn）还数额。

　　第（dì）四，创（chuàng）新（xīn）刑（xíng）事（shì）追缴方式，为“主动返还”创（chuàng）造（zào）便利条件。为了保障刑事追缴的效率，使被害单（dān）位的损失得（dé）以迅速弥补，司法机关应当积极作为，创（chuàng）新刑（xíng）事（shì）追缴方式（shì），变“判决后被动追缴”为“判决前主动返还”。司法（fǎ）实（shí）践中，有部分（fèn）案件便存在主播于行为人案发后主（zhǔ）动（dòng）向被害单位返还打（dǎ）赏款的（de）情形，而且据报道会计侵吞公款打赏主播一案的涉（shè）案主播便曾表明向被害单位（wèi）返还打赏款的（de）意愿。因此，司法（fǎ）机关应（yīng）当为直播平台和主（zhǔ）播等（děng）善意第三人主（zhǔ）动返（fǎn）还打赏款创造便利条件，鼓励直播平台和主播积极承担（dān）社（shè）会责任。

　　（作者石经海系西南政法大学法学院教授、博士生导师；魏艺山系西南政法大学量刑（xíng）研究中心助理研究员）