【案（àn）情回放】

　　2015年（nián）1月27日（rì），银行与（yǔ）李某、开发商签订《个人购房借款/担保合同》，约定：李某向银行借（jiè）款（kuǎn）637万元（yuán），用于（yú）购买房屋，本合同项下（xià）的担保方式为抵押加阶（jiē）段性保证；李某同意将购（gòu）买的房屋抵押给银行，为借款提供担保，并同意（yì）银行代位申请抵押登记（jì）；开发商承担阶段性连（lián）带责（zé）任保证，保证期（qī）间为发（fā）放贷款之日起（qǐ）至房产办妥抵押（yā）登记之日止；银（yín）行自接到开发商转交房屋所有权证之日起30个工作日内完成抵押登记；无论何种原因导致抵押登记（jì）未能办理，开发商继续（xù）承担保证责任。

　　合同（tóng）签订后，银行向李某发放贷款637万元。李某自2016年3月起开始出现逾期还款（kuǎn）情形。同年11月7日，开发商将李某的产权（quán）证交付（fù）银行。涉案房屋在2017年1月6日被公（gōng）安机（jī）关查封（fēng）。

　　现银行诉至（zhì）法院，以李某违约及不能办（bàn）理抵押登记（jì）为由，要求李某立即偿（cháng）还（hái）全部贷款及利（lì）息，开发（fā）商承担连带保证责任。开发商主张其已依约将房产证交给银行，因银行未及（jí）时办理（lǐ）抵押登记致使房屋被查封，其不应承担（dān）保证责任。银行对此辩称，因李某拒不配合，导致抵押登记未能办理，己（jǐ）方不存在过错，开（kāi）发商应承担保证责任。

　　一（yī）审法院经审理，判决李某承担还款责任，开发商对此（cǐ）承（chéng）担连带（dài）保证责（zé）任。开发商不服（fú）提起上诉，二审法院认（rèn）为银行（háng）怠于（yú）办（bàn）理抵押登记（jì），改判开发商不承担保证责（zé）任。

　　【不同观点】

　　本案的争议焦点在于,银行（háng）未能按期取得抵押权证，开发（fā）商是否应当承担保证责任（rèn）。对此存在（zài）以下两种观点：

　　第一种（zhǒng）观点认为，开发商应承（chéng）担保证责任。合同系当事人之间的法律，对当事人均有法律约束力，合同责任系无过错责（zé）任，过错并（bìng）非（fēi）承担责任的要件，故判断开发商是否承担保证责任应当依据合同的约（yuē）定，无须考量（liàng）过错因素。本案中，双方签订的合同（tóng）明确约定，在房屋抵押登记办妥之（zhī）前开发（fā）商承担保证责（zé）任，亦约定无（wú）论何种原因导致（zhì）抵押登记未能办理，开发商继续承担保证责任，现房屋抵押登记未办（bàn）理，依照该（gāi）约定，开（kāi）发商当然需承担保证责任。另外，一般情形下，办理抵押登记确实需（xū）要抵押人的配合（hé）。本案中，李（lǐ）某在取得房（fáng）产证之前已经违约，该违约行为发生在合同约定的开（kāi）发商承担保证责任的期间，据此开发商也应承担保证责任。

　　第二种观（guān）点认为，开发商不应承担保证责任。阶段性保证合同系附解（jiě）除条件的（de）保证合同（tóng），如抵押登记办妥，开（kāi）发商（shāng）的保证责任免（miǎn）除，非因银行的原因导致抵押登记未办妥，开发商（shāng）承担（dān）保（bǎo）证责任。合同法（fǎ）第四十五（wǔ）条第二款规定，当事（shì）人为自己的利益不正当阻止条（tiáo）件成就的，视为条件已经（jīng）成（chéng）就。本案中，银行（háng）明知不及时办理抵押登记会对开发商造成不利后果，但未有证据表明银行在收到房产证后积极办（bàn）理抵押（yā）登记，应当认定（dìng）银行怠于办理房屋（wū）抵押登记（jì），可以视为符合上述规定的情形，开发商予以（yǐ）免责。另外（wài），据了解，在商品（pǐn）房按揭贷款实践中，银（yín）行在贷款时往往已经让抵押人出（chū）具相关文件，可以自行办理抵押登记，并不必然需要抵押人的配合（hé），银行称抵押人不（bú）配合，没有任何证据予以佐证。至（zhì）于“无论何种原因导致抵押（yā）登记未办理，开发商继续承担保证责任”的约定，根据合同法第四十条、第五十三条的规定，应当认定无效。

　　【法（fǎ）官回（huí）应】

　　银行怠于办理抵押登记 开发（fā）商的阶段性连（lián）带（dài）保（bǎo）证责任可予免（miǎn）除

　　本案情形在司（sī）法实践中多发，尽管多数判决认定（dìng）开发商不承担保证责任，但并没有完（wán）全厘清（qīng）开发商阶段性连带责任保证所涉的多个法律问题，笔（bǐ）者将结合本案予以解答。

　　1.阶段性连带保证合同的性质

　　在商品房预售买卖交易中，开发商希望早日回收资金减轻压力，但买受人并未取得不动产登（dēng）记证，无（wú）法办理以银行为抵押（yā）权人的抵押（yā）权证，银行在没有增信措施的情况下不愿意放款。开发商为了（le）促成交易，解决银行在放款日至取（qǔ）得房屋抵押权证期间无任何增信措施的问题，愿（yuàn）意（yì）在此期间提供连带（dài）责任保证，待银行取得抵押权证（zhèng）后，不再承担保证责任，阶段性保证应运而生。从阶段性保证制度创立的初衷来看，系为了解决贷款风险敞口期的问题，加快（kuài）房屋（wū）买卖的进程。故（gù）阶段性连带保证合同为附解除（chú）条（tiáo）件的（de）合同，即抵押登记办妥，开发（fā）商即免除保证责任，并非附期限的（de）合同，即在（zài）该期（qī）限内开发商必须（xū）承担保证责任。

　　2.解除条件满足后开发商（shāng）有无保证责任

　　如上所述，一般情（qíng）形下，解除条件满足，开（kāi）发商免除保证（zhèng）责任，但当事人明确约定对解除条件满（mǎn）足之日前产生的债务承担保证责任的除外，因为该约定并不（bú）违反法律的强（qiáng）制性（xìng）规定，属有效约定。尽管（guǎn）当前解除条件（jiàn）已经满足，但在存在上述（shù）特别（bié）约定，解除条件满足前，借款人严重违约，贷款人有权“宣布贷款全部到期”的（de）情形下，开发（fā）商对借款人的全部（bù）还款责任是否承担连带保证责任。对此，应当区分情况对待，宣布（bù）债务全部到期应当通知债务人，如果在（zài）解除条件满足前，银（yín）行已经通知借款人贷（dài）款全部到期，那么该债务属于约（yuē）定的承担保证责任的债务，开发商应当对此承（chéng）担保证责任；如果银行没有（yǒu）通知借款人，那么该债（zhài）务不全属于约定的承担保证责任（rèn）的债务，开发（fā）商仅对解除条件满（mǎn）足（zú）前借款人欠付的款项承担保（bǎo）证责任。

　　3.因第（dì）三人的原因导致解除条（tiáo）件未成就（jiù）时开发（fā）商有无保证责任（rèn）

　　这里（lǐ）的（de）第三人（rén）原因主要是指出借人不配合及房屋登记中心的迟（chí）延办理致（zhì）使房屋被查封或被他人善意取得而无法办理抵（dǐ）押登记的情形。这种情形下，其实双方均无（wú）过错，责任承担实质是谁承担风（fēng）险的问题（tí）。笔者认为，根据一般法理，如果双方当事人（rén）对此有约定，从其约定。如果没有约定，因阶段性保证制度设（shè）立初衷为解决银行风险敞口期（qī），避免无增（zēng）信措施的空档期，故开发商理应（yīng）承担该风险；而且，合同约定（dìng）开发商在抵押登记办妥之前承（chéng）担（dān）保证责任，将该风险分（fèn）配给开发商，亦符合合同（tóng）约定。

　　4.银行怠于办理（lǐ）抵押登记时开发商能否免责及其认定规则

　　银行在条件具备时及时办理抵押登记系其当然合同义务。如（rú）此不课以银行责任，如同允许（xǔ）其权利滥用，违反民法中的“权利不得滥（làn）用”的基本原（yuán）则，亦违反公平原则，故此情（qíng）形（xíng）下，开发商的保证责任（rèn）应当予以免除。

　　银行未能在约定的期限内（nèi）取得抵押权证情形下，常以出借人不配合或房屋登记机关原因为由，辩称其未怠于履行义务，此种情形下的举证责任应如何分担？当（dāng）前，在商品房按揭贷款实践中，银行在贷款时往往已（yǐ）经让抵押人出具相关文件，可（kě）以自行办理抵（dǐ）押登记，并（bìng）不必然需（xū）要（yào）抵押人的配合；房屋登记机关办理抵押登记的流程亦比较规（guī）范，在（zài）当事人提交材料时会出具收据，故银行有能力对此予以举证，银行（háng）应当举（jǔ）证证明系（xì）第三人原因导致其未能按期取得抵押权证，否则应认定其怠于（yú）履行义（yì）务。

　　如合同中未（wèi）约定（dìng）银行（háng）办妥抵押证的期限，能否说明银行未怠于履行义务？答案显然是否定的。如上所述，银行在条件具备时（shí）及时办理抵押登记系其当然合同义务，故银行应当在合理的（de）期限内办理（lǐ）抵押登记。问题是（shì）该期限如何（hé）确定。该期限的起算（suàn）点为银行收到房屋所有权证之日，结束日为银行向（xiàng）不动产登记（jì）中心提交材料之日，当（dāng）无争议，关键是确定两（liǎng）者的期限（xiàn）。笔者认（rèn）为，应当考量银行准备登记材（cái）料的时间（jiān）和交易惯例。考虑到银行按揭抵押涉及整个房产项目的贷款人，往往成批办理，并（bìng）非单个办理，准备（bèi）登记材料需（xū）要耗费不少时间，结合我们审理的案件中多家银行约定的期间，短（duǎn）则一个月，多则三个月，据此衡平各方利（lì）益，该（gāi）期限一（yī）般定为三个（gè）月为宜，即如（rú）果银行在条件具备的情形下，在收到房屋所有权证后未在三个月内（nèi）向不动产登记中（zhōng）心（xīn）提交抵押登记申请，可以认定其怠于履行办证义务，开发商保证责任即可免除。

　　5.阶段性保证责任保证期（qī）间的确定

　　保证债务极其（qí）特殊，既有保证期间又有诉讼时效，二者（zhě）极易混淆。二者存（cún）在明显不同，依据相（xiàng）关法律的规定，保证期间为除斥期间，不能中止、中断和延长；无论保证人是否抗辩，债权人未在该期间内向保证人主张权（quán）利，保证债务消灭，该（gāi）事项（xiàng）属于法院主动审查的事项；当事人可以约定（dìng）该（gāi）期间。而诉（sù）讼时效是权利受公权力保护的期（qī）间，能中止、中断和延长；该事项依当事人的抗（kàng）辩（biàn）而审查，不属于法院主动（dòng）审查的事项；该期间为法定期（qī）间（jiān），当事人不能通（tōng）过约定排除（chú）其适用。二者（zhě）亦存在紧密的关联性（xìng），在保证期间内，债（zhài）权人向保证人主张（zhāng）权利（lì），保证期间（jiān）消灭，保证债务（wù）的诉讼时效开始起算。可见保证期间系法律上的专（zhuān）业术语，具有特定的含义，与当事人在（zài）合同约定的（de）“保证期间为发放贷款之日起至房产办妥抵押登记之日止（zhǐ）”中的“保证期间”完全不是（shì）一个概念，此处的“保证期（qī）间”，依（yī）据上下文（wén）的理解（jiě），可（kě）能是确定主债务的期间，也可能是确定保证责任的条件，需要特别注意。

　　阶（jiē）段性连带保证（zhèng）责任属（shǔ）于保证债务，当然存在保证期间。依照法律的规定，保证期间有约定的从约定，没有约定的为债务履（lǚ）行期限届满之（zhī）日起6个月。在阶（jiē）段性连带责任保证所附解除条件满足时，开发商不（bú）承担（dān）保证责（zé）任（rèn），保（bǎo）证期间的适用无从谈起（qǐ）。非因（yīn）银行原因致使（shǐ）阶段性连带责任保证所附条件确定不能满足时，开发商的阶段性保证责任实际已经转变为连带保（bǎo）证（zhèng）责任，该保证责（zé）任的期间并（bìng）无特殊性，依据连带保证责（zé）任期间的相关规定予以确（què）定（dìng）即可。

　　（作者单位（wèi）：北（běi）京市第二中级人民法院）