作者：喻海松     

单位（wèi）：最高人民法院研究室

【摘（zhāi）要】 本文以环境（jìng）污染（rǎn）犯罪司法解释（shì）为基础（chǔ），结合司法实（shí）践，针对污染环境（jìng）罪的危害结果属性、主观罪过形式、污染物（wù）范围、危险废物数量计算、重金属污染物超（chāo）标排放入（rù）罪的判定、公私财产损失的计算、鉴定意见（jiàn）与检验（yàn）报（bào）告（gào）的审查判断等理论与实务争议加以辨析探讨，厘清相（xiàng）关问题。   

污染环境（jìng）罪是环境污染犯罪的核（hé）心罪名，具体适用中理论与实（shí）务争议不断。不（bú）久（jiǔ）前（qián），最高人民法院、最（zuì）高人民检察院联合发布《关（guān）于办理环境污染（rǎn）刑（xíng）事案件适用法律若干问题的解释》(法释（shì）〔2016〕29号，以下简称《解释》)，对环（huán）境污染相关犯罪的定罪量刑标准和有关（guān）法律适用问题作（zuò）了全面、系统的规定。然（rán）而，就污染（rǎn）环境罪而言，仍有一些（xiē）问题有待进一步探讨。基（jī）于此，本（běn）文拟（nǐ）结合（hé）《解释》的（de）相关（guān）规定，围绕（rào）相关争议加以辨析探讨，以求厘清（qīng）相关问题。

　　一、污染环境罪是否系情节犯

　　1997年《刑法》第338条规定重大环境污染（rǎn）事故（gù）罪的入罪门槛为“造成重大环境污染事故（gù），致（zhì）使公私财产遭受重大损失或（huò）者人身伤亡的严重后果”。显而易见，重大环境污染事故罪是结果犯，必须发生重大环境污染（rǎn）事故，致使公私财产遭（zāo）受重大损失或者人身伤亡的严重后果，才构成犯（fàn）罪。

　　《刑法修正（zhèng）案(八)》对《刑法（fǎ）》第338条作了重大调整，将入罪门槛修改为“严重污染环境”。本文认为（wéi），上述修改使得刑（xíng）法第338条由结果（guǒ）犯转化为情节犯，即污（wū）染环（huán）境罪（zuì）系情节犯。主要考虑如下。其一，重大污染环境（jìng）罪以实际危害后果发生作为（wéi）犯罪构成要（yào）件，无论行为人对环境造成多么严重的污染，只（zhī）要没有造成公私财产损失或者人身伤亡的严重后果的，就不能追究污染者的刑事责任。这使得重大环境污染（rǎn）事故（gù）罪的入罪门槛过于严苛，导致相关罪名适用率极低，不能适应惩治污染环境（jìng）犯罪的（de）现实（shí）需要，《刑法修（xiū）正案(八)》才将入罪要件调整为“严重污染（rǎn）环境”。因此，从刑法修改的精神看，显然不应再将“严重污染环（huán）境”理解为必须造成公私财产重大损（sǔn）失或者人身伤亡（wáng）的实害结果。否则，法律修改就将失去实（shí）际意义。其二，从污染（rǎn）环境犯罪的特点看，由于（yú）污染损害（hài）的显现往往需（xū）要有一个过程，且因果关系很难证明(往往具（jù）有累积性及多因一果的特点)，如将“严重污染环境”解释为必（bì）须造成实害结果，也会极大地不当限缩污染环境罪（zuì）的成立范围。其三，《刑法修正案(八)》将重大环境（jìng）污染事故罪（zuì）调整为污染环境罪，将入罪要件修改为“严重污染环境”，体现了立法者对环境法益（yì）的重视。与传（chuán）统法益不同，环境法（fǎ）益未必能够（gòu）还原成作为（wéi）个体（tǐ）利益（yì）或者群体利益。因此，对污染环境行为的入罪不再限于对人身法益和财产法益的侵害，对于侵害环境本身的严重污染环境行为，也应当纳入刑事规（guī）制范围。

　　总（zǒng）之，基于污染环（huán）境罪的情节犯属性，应当将“严重污染环境”这一要（yào）件的情形多样化，不再（zài）限于造成人身法益、财产法（fǎ）益实害后果的情形，还应当从特定区域污染环境、危险废物污染环境、排放特定污染物超标、隐蔽排污、多次排污、篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施、违法减少防治污染设施运行支出、违法（fǎ）所得等角度加以判断（duàn）。对（duì）此，《解释》第1条相关（guān）规定彰显了污染环境罪系情节犯这一基本立场。

　　二、污染环境罪是否系混合罪过

　　在《刑法修正案(八)》施行（háng）前，关于重大环境污（wū）染事故罪的主观罪过形式即存在（zài）不同认识，过失说是通行观点。在《刑法修正案(八)》将重大环境污染事故罪修改为污染（rǎn）环境罪（zuì）后，关于污染环境（jìng）罪的（de）主（zhǔ）观罪过形式仍然存在较大争议：1.故意说。有观点认为，1997年刑法第338条规定的重大环境污（wū）染事故罪为过失犯罪，但（dàn）经《刑法修正案(八)》修正的刑法第338条规定的污染环境罪（zuì）的主观方面为故意；2.过失说。有观点认为，该罪的主观方面由过（guò）失构成，即行为人对于违反环境保（bǎo）护相关国（guó）家规定，排放、倾倒或者处置有害（hài）物质是明知（zhī）的，但对于由（yóu）此造成的严重后果（guǒ）并非行为（wéi）人所希望；3.混合罪过说。有（yǒu）观点认为，污染环境罪的主观方面既包括故意，也包括过失。

　　关于（yú）污（wū）染环境罪的主观罪过形式，本文主张混合罪过说，即污染环境罪的主观（guān）罪过通常是故意，但也可以由过失构成。主要考虑如下。

　　第一，根据《刑法修正案(八（bā）)》的修法精神，不宜否认污染环境罪可以（yǐ）由过失构成。如前所述（shù），在《刑法修正案(八)》施行前，刑法理论和司法实务通常主张《刑法》第338条可以由过失构成，即违反国家（jiā）规定，过失造成重大环境污染事故，致使公私（sī）财产遭受重大损失或者人身伤（shāng）亡的严重后果的，可以成立重大环境污染事故罪。而《刑法修正案(八)》对刑法第338条的修改，显然（rán）是为了更好地适应日益严峻的环境保护形势，增强刑法规定（dìng）的可（kě）操作性。如（rú）果主张污染环（huán）境罪的主观方面不能由过失构成，则意味（wèi）着在（zài）《刑法修正案(八)》之前可以重大环境污染事故罪（zuì）论处的行为（wéi），在之后却不能以污染环境罪论处，可能会得出《刑法（fǎ）修正案(八)》关于（yú）刑法第338条（tiáo）的修改实际上提升了主观罪过门槛的结论。这显然（rán）不符合修法精神。

　　第（dì）二，从司法（fǎ）实践来看，不宜否（fǒu）认（rèn）污染环境罪可以由过失构（gòu）成。过失污染环境的案件时有发生，否认污染（rǎn）环境罪可以由过失构成，不符合实（shí）际。例如，违反操作规程处置污染（rǎn）物发生（shēng）事故，违反相关规定盛放污染物发生泄漏，等等。上述案件中，行为人对（duì）污染环境在主观上并非持希（xī）望或者放任的态度（dù），不能认定为故意。如果否认过失可以成立污染环境罪，则（zé）意味着上述案件即使导致严重污染环境的实害后果的，也不能以污染环境罪（zuì）论处，明显不（bú）合适（shì）。特别是，当前和今后一段时期是我国环境高风险期，强调污染（rǎn）环境罪的过失罪过形式，对于促使有（yǒu）关单位和个人（rén）严格遵守环境保护相关国家规定，避（bì）免环境风险转化为实害后果，有重大现实意义。

　　第三（sān），从国外的立法规定来看，污染环境犯罪的主观方面涵括故意（yì）和过失（shī）是通例。特别（bié）是，德国刑法和（hé）日本《关于危害人体健康的公害（hài）犯罪制（zhì）裁法》均（jun1）是从故意犯罪和（hé）过失犯罪两个方面来规定污染环境犯罪的。例如，德国刑法典第324条规定：“(1)未经许可污染水（shuǐ）域或（huò）对其品质作不利改变的，处5年以下（xià）自由刑或罚（fá）金刑（xíng）。(2)犯本罪未遂的，亦应处罚。(3)过失犯本罪的，处3年以下自由刑或罚金刑。”其他关于污染土地、污染空气等（děng）环境犯罪的规定亦规定可以由过失构成。而我国刑法关于污染环境犯罪的规定主要集中在污染环境罪，宜主（zhǔ）张其主观方面涵括故意和过失，以免人为限缩规制（zhì）范围。

　　第四，从刑法体系协调（diào）的（de）角度，主张污染环境罪的主观方面（miàn）为复合罪过有先例可循。在《刑法修正案(八)》之后，刑法典中规定有复合罪过（guò）是不争的事实。例如《，刑法修正案(八)》增设的食品监管失职罪(第408条之一)涉及滥用职权和玩忽（hū）职守两种情形，无疑包括（kuò）故意和过失在内（nèi），认定该罪属于复合罪过并无（wú）问题。

　　综上，污染（rǎn）环（huán）境罪的主观方面为复合罪过（guò），包括故意和过失两种（zhǒng）罪过形式。司法（fǎ）适用中须注意的是（shì），故意（yì）是通常的罪过形（xíng）式，即污染环境罪通常由故意构成；过（guò）失（shī）是例外的罪过形式，即污染环（huán）境罪在一定条（tiáo）件下也可（kě）以由过失构成。而且，在过失污染环境的案件中（zhōng），通常而言，行为人对于违反国家规（guī）定是明知故犯（fàn），且限于造成（chéng）实害（hài）后果的情形。此外（wài），对于污染环境罪的（de）共同犯罪，也限于共同故意犯罪，对于二人以上共同过失污染环境犯罪的，不以共同犯（fàn）罪论处，应当负刑事责（zé）任的，按照（zhào）他们所（suǒ）犯的罪分别处罚。

　　三、污（wū）染物的范围（wéi）如（rú）何把握

　　根据《刑法》第338条的规定，构成污染环境（jìng）罪，排放、倾倒或者处置的须为“有放射性废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”。本文认为，“有放射性废物、含传染病（bìng）病原体的废物、有毒物（wù）质或者其他（tā）有害物质（zhì）”的完整外延为污染物，即一切含有污染因子的物质（zhì）。但（dàn）是，基于我国当前的实际情（qíng）况，污染物尚不宜包括噪（zào）音和光辐射在（zài）内。对于“有放射性的废物”“含传染病（bìng）病原体的废物”，相关的法律法规都明确了具体的类别或者（zhě）可以参照的标准，范围相（xiàng）对（duì）明确。实践中存在较大争（zhēng）议的主要是“有毒（dú）物质（zhì）”和“其他有害物（wù）质”的（de）认定。

　　(一)关于“有毒物质”。实践中对有毒物质的具体范围存在较大争议。在《解释》第15条对（duì）“有毒物质”的范围作了明确规定后，司法实践中亟（jí）待解决的问题是，对于“有毒物质”须从实质上加以把握，还是仅从（cóng）形式上理解。例如，对于“含重金属的污染物”，应当限于浓度（dù）超过相应标准（zhǔn）的含重金属的污（wū）染物，还是只要污（wū）染物中含有重金属即可。对此，本文认为，由（yóu）于法律允许在（zài）规定标准范围内排放污染物，对于此类污染物不宜纳入“有毒物质”的范畴。基于此（cǐ），对“有毒物质”作实质把握。以此为基础，对于司法实（shí）践中业已出现的通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃（táo）避监管的方式排放含重金属（shǔ）的物质，但经监测发现浓度并未超标的案件，通常不宜认定为“通过（guò）暗管、渗井、渗坑、裂隙（xì）、溶（róng）洞、灌注等（děng）逃避监（jiān）管的方式排放有（yǒu）毒物质”，不应以犯罪论处（chù）。

　　(二)关（guān）于“其（qí）他有害物质”。1997年刑法第338条将（jiāng）“其（qí）他危险废物”与“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质”并列，作为污染（rǎn）物的兜底项。这一规定使得（dé）污染物的范围过窄。正如（rú）有论（lùn）者所（suǒ）指出的：“有毒物质并非都是废物，对环境造成严重污染的也不（bú）光是废物和有（yǒu）毒物（wù）质，还有其他有害物（wù）质。”基（jī）于此，《刑法（fǎ）修正案(八)》将“其他危险废物”修改为“其他有害物质”，拓展了污染物的范围。基（jī）于此，在具体把（bǎ）握“有害物质”的范围时，应当充分考虑（lǜ）《刑法修（xiū）正案(八)》扩展污染环境罪排放、倾倒、处置对象的立法背景，只要所涉物质（zhì）会对土地、大气、水（shuǐ）体造成危（wēi）害，污染环境，就可以认定（dìng）为有害物质。特别是，一（yī）些本身无害的东西，但直（zhí）接在环境中排放、倾倒、处置（zhì），会对环境造成（chéng）危（wēi）害，可（kě）以认定为“有害物质”。例如，将（jiāng）大量牛奶倒入饮用水水源一级保护区，可（kě）能污染饮用（yòng）水水体，可以认定（dìng）为“有害物质”。

　　四、非法处置危险废（fèi）物如何认定

　　《解释》第1条第2项将“非法（fǎ）排放、倾倒、处置（zhì）危险废物三吨以上”作为认定“严重污染环境”的情形之一。对于非法排放、倾倒危险废物的认定，实践中未见争议。但是，对于（yú）非法（fǎ）处置危险废物（wù）的认定，争议较大。本文认（rèn）为，以下（xià）两（liǎng）点尤须注意。

　　(一)坚持环境法益的实质考量。非法处置危险废物以未取得经营许可证为前提，但（dàn）是否以违（wéi）法造（zào）成环境（jìng）污（wū）染为要件，则（zé）存在不（bú）同（tóng）认（rèn）识。污染环境罪保护的是环境法益。如果未取得经营许可证处置危险废物，在处置过程中没有违法造成环境污染的，不应以污染环境罪论处。但是，对于无资质处置危（wēi）险废物，没有违法造成环境污染，不（bú）构（gòu）成污染环境罪的（de）情形，是否可以非法经营罪论（lùn）处，实践中存在不同认识。有些地方持肯定态度，但这会导致定罪量刑严重失（shī）衡：无资质处置（zhì）危险废物，违法造成环境污染的，以污染环境罪最高只能处（chù）7年有（yǒu）期徒刑；未违法造（zào）成环境污染的（de），以非法经营罪最高可以处15年有期徒刑。为准确、统一适用法律（lǜ），《解释》第6条专门规定：“无危险废物经营许（xǔ）可证从事（shì）收集、贮（zhù）存（cún）、利用、处置危险废物经营活动，严重污染环境的，按照污（wū）染环境罪定罪处罚；同时构成非法经营罪的（de），依照处罚（fá）较重的规定（dìng）定罪处（chù）罚。”“实施前款规定的行为，不具有超标排放污（wū）染物（wù）、非法倾倒污染物或者其他违法造成（chéng）环境污染的情形的，可以认定为非法经营情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；构成生产、销售伪劣产品等其他犯（fàn）罪（zuì）的，以其他犯罪论处。”申言之，《解（jiě）释》坚持环境法益（yì）的实质考量（liàng）：一方面，确立无危险废物经营许可证从事收集、贮（zhù）存、利用、处置危险废（fèi）物经营（yíng）活动的入罪以违法造成环境（jìng）污染为实质要件，未（wèi）违法造成环境污染的，可以认定为情节显著轻微危（wēi）害（hài）不大，不（bú）认为是犯罪(当然，构成生产（chǎn）、销售伪劣产品等其他犯罪的，可以其他犯罪论处)；另一方面，针对当前（qián）危险废物污染环境犯（fàn）罪（zuì）的严峻形势，加大（dà）对（duì）此类行为的刑事（shì）惩处力度，允许适用非法经营罪，对同时（shí）符合污（wū）染环境罪和（hé）非法经营罪的情形“择一重罪处断”。

　　之所以认定非法处置（zhì）危险废物，不（bú）宜以是（shì）否（fǒu）具有经营许可证（zhèng）为唯一要件，还须（xū）判（pàn）断是（shì）否违法造成环境污染，与（yǔ）当前的危险废物处置能力不无关系。我国危险废物处置能力不断提升，截至2014年底，全国危险废物（wù）经营单位核准利用处置规模已达4415万吨/年。根据环境统计数据（jù），2014年我国危险废物产生量为3634万吨。但是，“我（wǒ）国年危废产（chǎn）生量则远远不止这个数据，业内有估计为8000万吨，甚至上亿吨（dūn）的数量。由于危废是只有安全处理处置才能进（jìn）入到官方统计中，因（yīn）而获得准确的数据（jù）很（hěn）难（nán）。但行业处于能力不足的阶段，这点是确定的（de）。”在危险废物处置能力不足的情况下，加之危险（xiǎn）废（fèi）物处置价格较高，一些企业不（bú）愿承（chéng）受昂贵的处理成本，就低价将危险废物交给无资质的企业（yè）或个人，后者则多通过违法方式处理（lǐ），譬如偷排、倾倒等。解决这一问（wèn）题，长远而言，需要综合采取政策、法律、行政、经济等方面的（de）手段，适当扩大（dà）危险废物经营许（xǔ）可证的发放，鼓励有处置、利用能（néng）力的企业（yè）领取危险废物经（jīng）营许可证，降低（dī）危险废物（wù）的处置、利用交易（yì）价格。由（yóu）于这一政策的调整难以一蹴而就，一些具（jù）有处置、利用危险废物能（néng）力的企业在未取（qǔ）得经营许可证的情况下处置、利用危（wēi）险废物，只要未违法造成环境污染的，从刑（xíng）事（shì）规制的（de）角度不（bú）应当加以禁止。否则，由于危险废物的处置能力（lì）现状，这些危险废物（wù）可能会被非法倾倒、排放，反而造成更大的环境污染（rǎn）。

　　(二)违法造成环境污染的（de）判定。非法处置危险废物应当以违法造成（chéng）环境污染（rǎn）为要件，不具有超标排放污染物、非法倾（qīng）倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的，可以认定为情节显著轻微危害不大（dà），不认为是犯罪。对于“违法造成环境污染”要件的判断应当采取相对宽泛（fàn）的标准，即不要求一定达到《解释（shì）》第1条其（qí）他项规定的“严重污染环境（jìng）”的具体情形。例如，未按照规定安装特定污染防治设施，处置过程中超过标（biāo）准排放污染物(虽然未达到超过特定标准3倍以上)，或者将处（chù）置剩余的污染物违反规定倾倒的，可以认定为具备（bèi）“违法造成环境污染”的要（yào）件，以污（wū）染（rǎn）环境罪论处（chù）；相反，如果（guǒ）在处置危险（xiǎn）废物的过程中采取了特定的污染防治措施，未违（wéi）法造成环（huán）境污染的，通（tōng）常情况下应当认定为情（qíng）节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

　　五、危险废物的数量如何计算

　　《解释》第1条第（dì）2项规定，非法（fǎ）排放、倾倒、处置危险废物3吨以上（shàng）的，才认定为“严重污染环（huán）境”。因此，“3吨以上”成为非法排放、倾倒、处置危险废物构成污染环境罪的入（rù）罪门槛。实践中（zhōng），认定非法排放（fàng）、倾倒、处置危险（xiǎn）废物的数量，需要注意以下两个问题。

　　(一（yī）)危险（xiǎn）废物数量的（de）累计。对（duì）于行（háng）为人多次排放、倾倒（dǎo）、处置危险废物的，原则（zé）上应当将数量累计计算。同样（yàng），行为（wéi）人一次将危险废（fèi）物（wù）在不同地点分别排放、倾（qīng）倒、处置的，数量也应当累计计算。

　　(二)非法排放、倾倒、处置危险废物未遂的处理。实践中（zhōng），非法排放、倾倒、处置危险废物（wù）的行为在被有关部（bù）门查处（chù）时，可能非法排放、倾倒、处置危险废物尚未达到3吨。而且，这一问题还涉及环保（bǎo）部（bù）门、公（gōng）安机关（guān）的执法办案意识问题。例如，环保部门、公安机关（guān）发现行为人非法倾倒危险废物（wù），是否及时制止则处于“两难”境地：如果及时制止，则可能行为人所非（fēi）法（fǎ）倾（qīng）倒的危险废物尚未达到“严（yán）重污（wū）染环境”所要求的“三吨以上”标准；而如果不及时制止，放任行为人非法倾倒危险废物（wù）达到“严重污染环境”所要（yào）求的“三吨以上”标（biāo）准，则这一执法办案行为明显存在（zài）“瑕（xiá）疵”。本文认（rèn）为，不能为了达到“严重污染环境”所要求的“三吨以上”的标（biāo）准而放任行为人（rén）非法倾（qīng）倒（dǎo）危险（xiǎn）废物的行为，而应当及时予以制止；同时，对于行为人未来得及倾倒的危（wēi）险废物，可以依法认定为犯罪未遂（suí）。例如，行（háng）为人用（yòng）罐（guàn）车装有10吨的危险废物并（bìng）开往（wǎng）某河流旁倾倒，在倾倒完1吨时被环保（bǎo）部门执法人员及时制止，对（duì）于此案可以依法认定行（háng）为人非（fēi）法倾倒危险废物既遂1吨（dūn），未（wèi）遂9吨。当然，对于行为人未遂（suí）部分，可以从轻或者减轻处罚（fá）。

　　六、重金属污染物超标排放的入罪如何（hé）判定

　　《解释》第1条第（dì）3项、第4项将“排放、倾倒、处置含铅（qiān）、汞（gǒng）、镉、铬、砷、铊、锑（tī）的污染物，超过国家或者地方污染物（wù）排（pái）放标准三倍以上”“排（pái）放、倾倒、处置含（hán）镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，超过国家或者地（dì）方污染物排放标（biāo）准十倍以上”作为认（rèn）定“严重污染环境”的（de）情形，以进一步细化重（chóng）金属污染环境的入罪标准。司法适用中，如下问题亟待进一步厘（lí）清。

　　(一)地方污染物排放标准与国家污染物排放标准的适用。

　　污染（rǎn）物排（pái）放标准分为：1.国家污染物排放标准。《环境保护法》第16条第1款规定（dìng）：“国务院环境保护主管部门根据国家（jiā）环境质量标（biāo）准和国家经济、技术条件，制定国家污（wū）染物排放标准。”2.地方（fāng）污染物排放标（biāo）准。《环境保护法》第16条第2款规定：“省、自治区、直（zhí）辖市人民政府对国家污染物排放标准中未（wèi）作规定的项（xiàng）目，可以制定地方（fāng）污染物排放标（biāo）准；对国（guó）家污染物排放标准中（zhōng）已作规定的项目，可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物（wù）排放标准（zhǔn）。地方污染物排放标准应（yīng）当（dāng）报国务院环境保护主管部门备案。”需要注意的是，关于污染物排放标准的适（shì）用，我国法律规定实行地方污染物排放标准（zhǔn）优于国（guó）家污染物排放标准的原则。1989年《环境保护法》第10条第3款明确规定：“凡是向已有（yǒu）地方污染物排放标准的（de）区域排放污染物的，应当执行地方污染物排放标准。”此次《环境保（bǎo）护法》修（xiū）订过程中，考虑（lǜ）到上述原则（zé）不言而喻，故删除了上述规定，但“这仅属于技术性修改，并无（wú）实质意义的变化。”而且，这一原（yuán）则可以（yǐ）见之于其他专门环保法和相关文件之中。例（lì）如，《水污染防治法》第13条第（dì）3款（kuǎn）规定：“向已有地（dì）方水污染物排放标准的水体排放污染物的，应当执（zhí）行地方水污（wū）染物排放标准（zhǔn）。”由于地方污（wū）染物排放标准（zhǔn）优（yōu）先于国（guó）家污染物排放标准适用，是相关法律确立的原则。因此，在适用《解（jiě）释》第1条第（dì）3项、第4项的过（guò）程中，应当坚持“地方污染物（wù）排放标准优于国家污染（rǎn）物排放标准适（shì）用”的原则，即对涉案的重金属存在地方排放标准的，判断是否超标（biāo）3倍/10倍应当以地方标准为基准。

　　(二)超过污染物排放（fàng）标准的（de）具（jù）体倍数认定。以超标3倍为例，究竟是指污染物（wù）浓度为排放标准的3倍还是4倍以上，存在不同认识。对此，实践中有的地方已（yǐ）经作了统一。例如（rú），有文件明确规定“：‘污染物排（pái）放标准三倍以上’的认定，是（shì）指超过污染物排放标准（zhǔn）的三倍，即污染物排放标准×3以上的浓度，如标准为0.5的，超过1.5即为超标（biāo）。”本（běn）文原则赞（zàn）同上述观点，同时认为，由于监测数据可（kě）能存在的误差（chà），对于处于临界点的案件宜慎重处理。例如，对于污染物浓（nóng）度为排放标准3倍以上但未达到4倍的，宜充（chōng）分（fèn）考虑案（àn）件的具体社（shè）会危害性，妥善决（jué）定是否纳入（rù）刑（xíng）事追究范（fàn）围。其中，对于情节显著轻微社会危害不大的，可以适用刑法第13条但书的规（guī）定出罪。

　　(三)“非法排放”的认（rèn）定。关于如何适用（yòng）《解释》第1条第3项、第4项（xiàng）的规定，存（cún）在不同认识。有观点认为，根据（jù）《解释》第1条第3项、第4项的规定，应当是“非法排放（fàng）”与“超标三倍/十倍以上”两个条件同时具备，才能认定（dìng）为“严重污染环境”。换（huàn）言之，如（rú）果行为人仅仅是排放相关污染物超国家污染物排放标准或者地方污染（rǎn）物排放标准3倍/10倍以上，但是（shì）并不（bú）具有非法排放情节（jiē）(如未（wèi）取得排污许可证排放污染物)的（de），也不（bú）能认定（dìng）为“严重污染环境”。本文（wén）认（rèn）为，上（shàng）述观点存在不妥之处：其（qí）一，对（duì）于《解释》第（dì）1条第3项、第4项应当作整体解释（shì），不能人为割裂（liè）其（qí）中（zhōng）的内容。经过批准的排放污（wū）染物行为，仅仅是批准在污染物排放（fàng）标准范围内排放污染（rǎn）物，并（bìng）未批准其超标排放。因（yīn）此，对于排放相关污染物超过（guò）污染物排放标准（zhǔn）的，自然就属（shǔ）于“非（fēi）法排放”。其（qí）二，如作（zuò）上述理解，将会使《解释》第1条第3项、第4项的规定在实践（jiàn）中适用范围过（guò）窄，明显不符合司法解释的价值取向。

　　(四)监测取样点（diǎn）的选定。对于排放含重金属（shǔ）的污染物的浓度，可以通（tōng）过监测进行判断，如（rú）果监测数据显示超过排放标准3倍（bèi）/10倍以上的，可以认定构成“严重污染环境”。故而，在此有必要探讨（tǎo）监测取样点的相关问题。本文（wén）认为，对于超（chāo）标排放污染（rǎn）物的监测取样点应当依据环（huán）境（jìng）监测的（de）相关规定，不一定要以最终排（pái）入外环境点为标准。主要考虑如下：1.污（wū）染（rǎn）环境罪属于行政犯。依据刑法理（lǐ）论，对于行政（zhèng）犯的相关要（yào）件的判断，需要依据相关行政法律法规的规定。就污染环境（jìng）罪（zuì）的入罪要件“严重污染环（huán）境”而言，《解释》第1条作（zuò）了明确（què）规定（dìng）。而其中超标倍（bèi）数的判断，自然应当根据环境监（jiān）测行政法律法（fǎ）规的规定进行。而从相（xiàng）关规定来看，相关监测点不一（yī）定是排入外环境的点位(有的是生产（chǎn）车间的排污口，而非企业（yè）排污口)。2.如果要求以（yǐ）排（pái）入（rù）外环境点作为（wéi）监测取样点，则可能导致行为（wéi）人恶意利用法律漏洞，无法体现污染环境罪的规制宗旨（zhǐ）。实践中，如某类重金属以车间排污口为取样点，行为人在污染物排出车（chē）间（jiān）后可以（yǐ）通过其他污水进行混合（hé），必然导致排入外环境的重（chóng）金属浓度不超标。但是，所排（pái）放（fàng）的重金属对于环境的危害是实质存在的（de）。

　　(五)不可避（bì）免的超标排污行为的处（chù）理。污（wū）染环境罪须存在主观罪过，对于（yú）主观上无罪过的事件不能进行

　　刑（xíng）事归（guī）责。而从污染物的排放（fàng）实践来看，受技术条件和各种因（yīn）素限制，确实存在行为人意志无（wú）法左右的超（chāo）标排污行为。对此种情形，应当根（gēn）据刑法规定和刑法理论，实事求（qiú）是地处（chù）理，即使超过排放标准3倍/10倍以（yǐ）上，也不能（néng）认定为犯罪（zuì）。具体而言，主要（yào）有如下（xià）两种情形。1.防治污染设施及相（xiàng）关设备的安装、调（diào）试期间发生（shēng）的超（chāo）标（biāo）排放情形。从实践看，防治污染设施及相（xiàng）关设备的安装和调试是一个渐进（jìn）的过程。在这个过程中，由（yóu）于设备尚未正常运（yùn）转，可能会排放污染物超过标准，后来会逐渐达到达标排放的阶段（duàn）。根据（jù）前述分析，对于此种人力无法抗拒的超标排污行为，不能按照（zhào）犯罪处理。2.基于同样的（de）道理，由于防治污染（rǎn）设（shè）施及（jí）相关设（shè）备发生故障，在故障发生后、发现前（qián）这段时间内的超标排放也是人力所不能（néng）抗拒的，不能认定为犯罪。但是，如果行为人明知防（fáng）治（zhì）污染设施及相关设（shè）备发（fā）生故障，而故（gù）意或者违反有关（guān）规定未及（jí）时采取措施，则可能（néng）构成污染环境罪或（huò）者其他相（xiàng）应犯罪。

　　七（qī）、公私财产损失如何计算

　　根据《解释》的规定，公私财产损失数额是环境（jìng）污染犯罪的重要（yào）定罪（zuì）量刑标准。具体而言，实施污染（rǎn）环境（jìng）行为，致使公私财（cái）产损（sǔn）失30万（wàn）元（yuán）以上的，构成（chéng）污染环境罪；致使公私财产损失100万元以上的，构成污染环境罪的结果加（jiā）重犯。因此，如何把握“公（gōng）私财产损失”的范围，直接影响到（dào）罪与非罪、罪轻与罪重的界限，须予以（yǐ）重视。基于此（cǐ），为便于司法实践操作，《解释》第17条（tiáo）第4款对“公私财产损失”的计（jì）算范围作了明确。对此（cǐ），以下两个具体问题值得（dé）进一步探讨。

　　(一)医疗（liáo）费用应否纳入“公私财产损失”的计算范围。本文认为，“医疗损失”不宜纳入“公私财产损失”的计算（suàn）范围。主要考虑如下。1.根据《物权法》《侵权责任法》等相关规定的精神，公私财产损失（shī）一般指财产因损毁、灭失而导致的价值贬损，与自然人人身遭受侵害而造成的损失具有严格区别。2.严重损害人体健康的，其损失范围包括但不限于医疗费用。《侵权责任法》第16条规定：“侵（qīn）害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护（hù）理费、交通费等为治疗和康复支（zhī）出的（de）合（hé）理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的（de），还应当赔偿残疾生活辅助具（jù）费和残疾赔偿金。造成（chéng）死亡的（de），还应当赔偿丧（sàng）葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于适（shì）用〈中华人民共和国刑（xíng）事诉讼法〉的解释》(以下（xià）简称《刑（xíng）事诉讼法解释（shì）》)第155条第2款亦规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔（péi）偿医疗费、护理费、交通费等为治（zhì）疗（liáo）和康复支付（fù）的合理费（fèi）用，以及（jí）因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾（jí）生活辅助具费等费用（yòng）；造成（chéng）被害人死亡的，还应当（dāng）赔偿丧葬费等费用。”因此（cǐ），按照上述规定，仅（jǐn）将“医疗费用”纳入“公私财产损失”的计算范围，也存在不（bú）妥（tuǒ）之处。3.如环境污染对人体健康造成危害的，应（yīng）当根据其（qí）他标准判断是否达（dá）到定（dìng）罪标准，如“致使三十人以上中毒”“致使三（sān）人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一（yī）般功（gōng）能障碍”“致使（shǐ）一人以上重伤、中度残疾或者器官组织（zhī）损伤导致严重功（gōng）能障碍”等情（qíng）形，而不是（shì）计算为公私（sī）财产损失。而如果既将医疗费计算为公私财产损失（shī），从而（ér）适（shì）用致使公私财产损失30万元的标准，又适用其他标准，则存（cún）在“重复（fù）评价”的嫌疑。

　　(二)“为防止污染扩大、消除污染而（ér）采取必（bì）要合理措施所（suǒ）产生的费用”应当如何把握。《解释》第17条第4款明确规定，除污（wū）染环境行为直接造成财产损毁、减少的实际价值外，为防止污染扩大、消除污（wū）染而采取必要合理措施所产生的费用也应当纳入“公私财产损失”的（de）计算范（fàn）围。

　　关于“为防止污染扩大”而采取的措（cuò）施，可以理解为“当（dāng）污染物等有害（hài）物质向环境排放，为防止污染扩散所采取的应急处置措施”。申言之，为防止污染扩大而采（cǎi）取必要合理措施所产生的费用，实（shí）际上是在污染发生后，针对未受到污染的周边环境采取防范措施所产（chǎn）生的费用。

　　关于“消除污染”而采取的措施，实践中存在较大争议。本文认为，此部分费用（yòng）宜理解（jiě）为防止污染扩（kuò）大所采取必（bì）要合理措施所产生的（de）费用以外的其他应急处置费用，主要是清理现场的费用，不宜（yí）理解（jiě）为包括（kuò）“污（wū）染修复费用”在（zài）内。这主（zhǔ）要是考虑到（dào）实践中环境修复费用的数额十分之高，难以为“致使公私财产损失三十（shí）万元以上”或者（zhě）“致使公私（sī）财产损失一百万元以上”的标准所涵括。基于这一实际情况，不宜再（zài）将污染修复费用纳

　　入“公私财产损失”的计算范围，否则将可（kě）能导致刑事规制过于严厉。当然，根据《解释》第17条第5款的规定，环境修复费（fèi）用可以纳入“生态环境损害”的范畴，用以判断是否达到生态环境严重损害的（de）程度。

　　八、鉴定意见与检验报告（gào）如何“两条腿走路”

　　鉴定难是困扰环境污染刑事案件办理的3大难（nán）题之一。为解决这一实际困难，《解释》第14条（tiáo）规定对案件所涉的环境污染专门性（xìng）问题可以由鉴定机构出具鉴定意见（jiàn），或者由环境保护部、公安（ān）部指（zhǐ）定的机构出具检（jiǎn）验报（bào）告，从而确立（lì）了鉴定与检验“两（liǎng）条（tiáo）腿（tuǐ）走路”的原则。鉴定（dìng）意见系《刑事诉讼法》第48条规定的法定证据种类，而（ér）检验报告系《刑事诉讼法解释》根（gēn）据（jù）刑事案件的办案需要（yào）而规定可以作为参考（kǎo）的证据材料。因此，在《解释》第14条规定对环境污染专门（mén）性问题（tí）可（kě）以进行鉴定与（yǔ）检验并行后，司法实（shí）践中必须面临的问题就是如何取舍对待鉴（jiàn）定意见与检验报（bào）告的效力问题。对于案件涉及的同一个环境污染专门（mén）性问（wèn）题，既有鉴（jiàn）定机（jī）构出具的鉴（jiàn）定意见，又有环境保护部、公安部指定的机构出具的检验报告，特别是在鉴定意见与检验报告所提出（chū）意见有所出入、甚至截然相反时，如何取舍，亟待（dài）统一（yī）认（rèn）识。本文认为，在《解（jiě）释》确立了（le）环境污染专门性问题鉴定意见与检验报告“两条腿走路”原则的（de）基础下，不能因为鉴定意见与检验报告的形式而当然（rán）采纳鉴（jiàn）定意见，而应当进行（háng）实（shí）质审查判断。主要考虑是：1.《刑事（shì）诉讼法》第48条第1款规定：“可以用于证明案件事（shì）实的材（cái）料，都是证据。”无论是鉴定（dìng）意见，还是检验报告，无疑都可以用于证明案件事实，都是证据材料（liào），自然不（bú）宜（yí）因形式而当然排除（chú），而应当进行（háng）进一步的实质审查。2.环境污染专门性问题的判断十分复（fù）杂，特别是在污染行为（wéi）与损害结（jié）果的因果（guǒ）关系、污（wū）染损害评估等方面，对（duì）于这些问题存在不同认定意（yì）见的情况下，对鉴定意见和检验报告（gào）的进一（yī）步审查，对于更好（hǎo）地判定专门（mén）性（xìng）问题（tí），更为准确地查明案件事实，确保（bǎo）案件的公正处理，具有积极意义。

　　《刑事诉讼法（fǎ）解释》第87条第（dì）2款规定：“对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”因（yīn）此，对于环境污染专门性问题的检验报告（gào），应当参照鉴定（dìng）意见审查要求判断检（jiǎn）验报告的真实（shí）性、关（guān）联性和合法性，对检验机构和检验（yàn）人员的资质、检验对象的有关情况、检（jiǎn）验过（guò）程的科学性、检验报告的形式等进行综合判断，经查证（zhèng）属实的（de），才能将检验报告作为定罪量刑的参考。