“忠诚（chéng）协议”的落空

丽丽与军军经人介绍相识，双方于2001年12月29日登记结婚（hūn）。结婚后两年，夫妻俩生下孩子萌萌。幸福的家庭都是相似的，不幸的家庭却各有各的不幸（xìng）。2014年12月，双方开始分居。分居后，萌萌一（yī）直与其亲爹军军共同居住生活。2015年（nián），丽丽起诉军军要求离婚，并对夫妻共同财产予以（yǐ）分割。

起诉时，双方主要的共同财产（chǎn）为：

1.登记在丽丽名（míng）下的汽车一辆，议价15000元；

2.军军银行存款136000元。

好好（hǎo）的一对夫妻，怎么会会走到（dào）这一步呢？

丽丽认为，由于（yú）双方是（shì）经人介绍认识，感情基础不深厚，婚后经常吵架，丈（zhàng）夫还经常家暴她，因此报警过（guò）好几次。而（ér）军军针锋相对，表示从来没有打（dǎ）过妻（qī）子，至于妻子口中的（de）报警记录（lù），是因为分居前，军军阻止她往外搬东西，而她却报了警。更让人无法接受的是，她还跟多名男性存在不正当关系。口说无凭，军军在法（fǎ）庭上出示了一（yī）份证据：“我今犯了件不可饶恕的错误，和赵（zhào）某夜里在一起，……，以后（hòu）不再和他联系（xì）,刘某和李某以后也不再有任何关系。以后我如犯类似的事情，家（jiā）里的财（cái）产我（wǒ）一点不要，净（jìng）身出（chū）门，终生不再犯。”对于（yú）这份保证书，丽丽承认是自己（jǐ）亲（qīn）笔所（suǒ）写，但同时认为自己是在逼迫（pò）的情况下才写出这份东西，事实（shí）情况并非（fēi）如此。为了证明丽丽出轨，军军还出示了短信聊天记录和一段视频。这段视频的录制时间是2015年1月17日，夫妻（qī）二人在这天发生激烈争吵。视频中（zhōng），丽丽厉声说道“我跟（gēn）别人睡，你（nǐ）才有活干，人家才给你活”。有（yǒu）了这么多证据，应该能证明丽丽存（cún）在过错了吧？按照法律规定，婚姻关（guān）系存续过程（chéng）中（zhōng），如果一（yī）方存在法定过错，在财（cái）产分割上，就要（yào）少分或不分。

而关（guān）键问题是（shì），丽丽的“净（jìng）身出户保证书”，真的（de）有（yǒu）效吗？

一审（shěn）法院审理后认为（wéi），根据被告军军提交的相关证据，可以认定原（yuán）告丽丽在夫妻关系存续期间违反了夫妻间应互相忠诚的义务，故在（zài）分割夫妻共同财（cái）产时（shí），应当酌情对原告丽丽予以少分。于是判决（jué）：

1.汽车归属于（yú）军军，但要给丽丽折价款5000元；

2.军军的存款，拿出60000元给丽丽。

怎么，不是说“净（jìng）身出户”吗？到头来，戴了绿帽子、写了保证书，最后还是要把财产（chǎn）分走一半！军（jun1）军当然不服，提起上诉，要求改判。

然而，二审（shěn）法院认为，丽丽（lì）虽然写了（le）保（bǎo）证书，该（gāi）保证书含有内容为“如（rú）有再（zài）犯即净身出户”，但法院在处理类似情（qíng）形的案件中，如当事人一方对（duì）此不予认可，法院亦不会轻易照此处理，因为（wéi）作此保证多是由于婚（hūn）外（wài）情暴露后的无奈之举，并非（fēi）其内心真实的意（yì）愿。

尽管（guǎn）如此，法院在分割财产时会对无过错方予以照顾。加之（zhī）在本案中，丽（lì）丽在作出保证书（shū）后，军军无充分证（zhèng）据证明（míng）丽丽有（yǒu）再（zài）度出轨的（de）行为，故军军以保证书中丽丽作出过承诺，上诉不（bú）同意给付（fù）丽丽车（chē）辆折价（jià）款并分割（gē）存款的主张，本院不予（yǔ）支持。（北京市大兴（xìng）区人民法院（2015）大民初字第16761号民事裁定书、北京市第二中（zhōng）级人民法院（2016）京02民终3879号民事判决（jué）书（shū））

法院为何底气不足？

二审终审，尘埃落定（dìng）。在这起案（àn）件中（zhōng），法院之（zhī）所以没有按照“忠诚协（xié）议”来分割（gē）夫妻共同财产，原因（yīn）有二：

① “忠诚协议”多是由于婚外情暴露之后的无奈之举，并非真（zhēn）实意愿；

②无充分证据证明“忠诚协议”签（qiān）署之后，有再（zài）次出轨的行为。

不知（zhī）各位朋（péng）友是否读出一点犹豫不决、底气不（bú）足的感觉，既然法院认为“忠诚协议（yì）”不是当（dāng）事人的（de）真实意愿（yuàn），那就干（gàn）脆否认它的效力（lì），或者（zhě）认为有效（xiào）力上的瑕疵，为什么（me）还要补上一（yī）个理由，说（shuō）当事人没有证据证明“忠诚协议”中约定的条件发生了呢？法院究竟在担心什么？

其（qí）实，这“忠诚协议”虽然在生活中、新闻上经常听说（shuō），似（sì）乎拿到这份东西（xī），就给婚姻上了保险，但在法学界和实（shí）务界，还真是扑朔迷离！

有的学者认（rèn）为“忠诚协议”有效，其论据主（zhǔ）要是（shì）：

❶ 法无禁止皆可（kě）为。

这种观点认为，《婚姻法》没有（yǒu）明确禁止“忠诚协（xié）议”，协（xié）议（yì）是出自双（shuāng）方的真（zhēn）实意（yì）愿，不损（sǔn）害他人利益，是有效的。在无法证伪“真实意愿（yuàn）”的条件下，该观点以一当十，很难推翻。

❷ “忠诚协议”能（néng）产生正面社会效果。

这种观点认为，忠诚协议可以制约婚姻中的放纵方，有利于淳化善良风俗。但善良风俗只是一方面，这种协（xié）议也有可能加剧（jù）家庭（tíng）矛盾，对婚姻产生负面影响，其正面和负面效果孰轻孰重，难（nán）以实证研究。

有效一句话，无效万卷书。为（wéi）了（le）论证“忠诚协议（yì）”无效，学者们八仙过（guò）海，各（gè）显神（shén）通（tōng）。这（zhè）些观点主要是：

❶ 忠实义务不是法定义务。这种观点认为，《婚姻法》第4 条有关（guān）忠实义务的规定为倡导性规定，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。但是，既然承认意思自治，为何不能以约定（dìng）的形式转化为债（zhài）务呢？

❷ 法院不宜作（zuò）扩大解释。这种观点认为，《婚姻（yīn）法》规定的四种赔偿情形并不包括一般婚外情（qíng），判定“不忠赔偿”显然扩（kuò）大了对法律的解释。但是（shì），依据“忠诚协议”主张权利，并非是依据被“扩大解释”的法律。

❸ 忠诚协议（yì）将限制婚姻自由。该观点认为，《婚（hūn）姻法》明确规（guī）定婚姻自由，而忠诚协议签（qiān）署之后，可（kě）能产（chǎn）生难以承受的（de）债（zhài）务，无法自由抉择婚恋事（shì）宜，即使感情破裂，也无法另择佳偶。这种（zhǒng）观点无法解释的是，忠诚协议限制的多是“一夜（yè）情”，还远远谈不上与“一夜情”的对象讨论婚姻问题。

❹ 被迫的允诺不产生责任承担。这种观点与上文法院的观点类似（sì），认为（wéi）忠诚协议更多可能是情绪（xù）化的产物，其订（dìng）立时的自愿与一（yī）般合同订立时的自愿大不相同，不具有合同法上的（de）效力。可是，“情绪化”、“大不（bú）相同”的自愿，也并非合同法中影响合同效力的法定事由，况（kuàng）且是否可以（yǐ）适用合同法也有待商榷。

❺ 公权力应保持谦（qiān）抑。这种观点认为，家庭关（guān）系具有私密性，不能动用公权力对忠（zhōng）诚协议作出肯定性评价。不过，婚姻法毕竟涉及家庭生活，忠实义务是婚姻法所规定，过（guò）错赔偿也涉及到私密性的事由，以“私密性”和“公权力谦抑”来否定忠诚协议的可评价性，似乎也是不妥。

❻ “忠诚协议”可能产生负面社会效果。这种观点认为，将金钱作为不忠诚的对价，会使这种协议沦为攫取金钱的工具。该观点难以（yǐ）解释的是，“忠诚协议”形式和（hé）内容都合法，夫妻双方也是在综合考虑各种因素之后才签署（shǔ），即使金额巨大（dà），也是（shì）契约自由的范畴，何来“攫取”一说？

难题如（rú）何（hé）破解？

为了回应学者的争论、群众的呼声，《婚（hūn）姻法解释（三）》出台（tái）之前，最高人（rén）民法院在征求意（yì）见稿中曾规定，法院应当支持“自（zì）愿签订且不违反法律、法规禁止性规定”的夫妻忠诚（chéng）协议。

后来，最高人民法院对（duì）“忠诚协议”的态度出现逆转，改为“夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反（fǎn）予以赔偿的财产性（xìng）协议主张权利的，人民法院不予（yǔ）受理（lǐ）；已经受理的，裁定驳回起诉”。

遗（yí）憾的是，到了正（zhèng）式稿中（zhōng），关于“忠诚协议”的相关条款，却莫名其妙地彻底（dǐ）消失了（刘加（jiā）良：夫妻忠诚协（xié）议的效力之争与理性应对，载《法学论坛》 2014年7月第4期）。

最高人民法院的态度出现如此戏剧性的逆（nì）转，也从侧面说明忠诚协议问（wèn）题争议之大。就目前所知，出现在公共领域中的态度（dù）就有两种：

❶ 忠诚协议属于可撤销（xiāo）的协议。最高人民法（fǎ）院（yuàn）民一庭（tíng）审判长吴晓芳法官认为，“忠诚协议的约定与（yǔ）婚（hūn）姻法的基本精神相吻合，给付的金钱（qián）具有违约（yuē）赔偿性质，这种协议应当受到法律保护。但笔者同时认为，这（zhè）种协议也是属于可撤销的（de），如果当事人在协议签订后反悔，认为该协议显失公平，或者是在对方（fāng）要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的，则可以（yǐ）在协议签订之日起一年之内提出撤销申请。”（吴晓芳：《当前婚姻家庭案（àn）件的疑难问题探析，《人民（mín）司法·应用》2010年第（dì）一期）

❷ 法（fǎ）院对（duì）忠诚协议应当不予处理。最高人民法院审判委员会专职委员杜万华提到，“上海（hǎi）市高级法院在相关指（zhǐ）导（dǎo）性意见中规定：对夫妻双方签有忠（zhōng）实协议，现一方仅以（yǐ）对方违反忠实协议为由，起（qǐ）诉要求对方履行协议或支付违约金及赔（péi）偿损失的，人民法院不予受理；除《婚姻法》第46条规定的情形（xíng）外，夫妻一方在（zài）离婚案件中以对方（fāng）违反忠实协议或（huò）违背（bèi）忠实义务为（wéi）由，要求对方支付违约金或损害赔偿的（de），审理该案的人民法院不予处理。我们认（rèn）为，上海市高级人民法院的上述意见是适当的。”（杜万华(主（zhǔ）编)：中华人民（mín）共和国（guó）婚姻法案（àn）典）

尽管最高法迄今为止并（bìng）未明确表态（tài），但从目前（qián）的裁判资料来（lái）看，总结出一些可资借鉴的裁判规则（zé）还是可行的：

1.无（wú）效

违反法律、法规禁止性规范的忠诚协议无效，例如限制离婚、排除抚养权等。

北京二中院（2015）二中民终字第03939号判决书认为“双方虽于2009年7月10日签订的《夫妻协议》第二（èr）条约（yuē）定了‘双方之间和谐相处，互相（xiàng）尊重，无论（lùn）任何情况下，都不得出脏口，不得轻言离婚（除非有重（chóng）大的感情危机和原则问题），否则过错方要承担骂人和（hé）轻言离婚的一切后果（净身出户）’，但因该条（tiáo）款违反了婚姻法关于（yú）婚姻自由的（de）规定，故原审法院认定（dìng）该条款为无效条款并无不当。”

2.不生效（xiào）

这（zhè）里涉（shè）及到（dào）“净身出户”条款（kuǎn）的特（tè）殊处理。根据《婚姻法解（jiě）释（三）》第14条，“当事人达成的以登记离婚或者（zhě）到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方（fāng）协议离婚未成，一方（fāng）在离婚（hūn）诉讼中反悔的，人（rén）民法院应当认定该财（cái）产分割协议没（méi）有生效，并（bìng）根据实际情况依法（fǎ）对夫妻共同财产进行分割。”在实践中，法院（yuàn）容易将“净身出户”理（lǐ）解为协议离婚，并认定该协（xié）议不生效，按照实际情况依法（fǎ）分割。（2015）鼓（gǔ）民初字第7654号案件中也涉及净身出户（hù）条款，法院（yuàn）明确认定该条款无效，最终照顾无过错方分割财产。这种做法应是存在瑕疵的，不如（rú）表述为不生（shēng）效，结果相同，却更加（jiā）妥当。

3.不处理（上海）

杜万华法官曾认同的上海高院关于“不予处（chù）理”忠诚（chéng）协议的规定是来自《上海高院民事（shì）法律（lǜ）适用问答（dá）》（2003年第1期（qī））。该（gāi）规定明确：

“（1）严格执行最高（gāo）人民法院《关于适用〈中华人民共和国（guó）婚姻法〉若干问题（tí）的解释（一）》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不（bú）予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

（2）对夫妻双方签有（yǒu）忠实协（xié）议，现一方仅以对方（fāng）违反忠实协议为由，起诉要求对（duì）方履（lǚ）行协议或支付违约金及赔（péi）偿损失的，人民法院不予（yǔ）受理。

（3）除婚姻法第46条（tiáo）规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背（bèi）忠实义务为由，要求对方支付违约金（jīn）或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。

（4）之前已审（shěn）结并发生法律效力（lì）的相关案件（jiàn）不再（zài）调整（zhěng）。”

4.有效

除上述情况外，大部（bù）分法院倾向于认定忠诚协议有效（xiào）。

说理比较透彻的代表性案例是（2016）粤20民再15号案件，广东省高（gāo）院认为“即使婚姻法第四条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规（guī）范，而是一种倡导性规范，也不妨碍夫妻双方为赋予忠（zhōng）实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，只要此种协议不违背法（fǎ）律、行政法规的（de）禁止性规定，不违（wéi）背公序（xù）良俗，法律就应当承认其效（xiào）力。……夫妻忠诚协议正（zhèng）是已婚公民对自己的性自由进行自愿限制和约束的（de）体现，这种限制完全是夫妻双方合意的结果，完全符合婚姻法的原则和精神，符合婚姻法关于忠实义务（wù）的规定，符合（hé）社（shè）会公序良俗，只要缔约过程中（zhōng）不存在欺诈、胁（xié）迫等情形，该协议（yì）就应当受到法律（lǜ）保（bǎo）护。”

不过，广东省（shěng）高院的这个案件仍然（rán）涉及“净（jìng）身出户”条款。对于“净身出户”条款究竟采取“不（bú）生效”方案还是直接认定（dìng）为（wéi）有效，各地区还存在差异。最终只能期待最高法做好调研（yán）工作后，能给出指导性意见（jiàn），统一司法实践，明确行为预期，给这（zhè）一难题画上句点。