一、破产（chǎn）程序是概（gài）括的执行（háng）程序，无论破产重整还是破产清算（suàn），最根本的要旨是保障全体债权人公平（píng）受偿，在建筑企业破产（chǎn）程序（xù）中（zhōng）也不例外。因建筑市场“两个不规范”和社会（huì）信用机制的缺失，挂靠成为建筑业普遍经营模式，即（jí）实际施工人借用建（jiàn）筑企业资质，自筹自支，自负盈亏，建筑企业仅为名义上的承包人（rén），收取（qǔ）一定管理费坐享得利。因此，在建筑企（qǐ）业破产实务中，常常出（chū）现发包（bāo）人依照惯例工程款支付至被挂靠的（de）承包人账户，但承包人因涉及破产程序，从而无法顺利的（de）将工程款支付给实际施工人

二、已支付至承包人账户的（de）挂靠工程款均属于债务人财产

我国破产相关法律法规中，关于债务人财产范围的规定见于《破产法》第三十条和《破产法司法解释二》第一条。债务人财产的概念（niàn）适用于债务人的破产（chǎn）案件受理后至破产宣告之前对其财产的称谓。法（fǎ）定（dìng）的债务人财产范围，是破产案件受理时, 债务人企业仍实（shí）际占有的财产。挂靠（kào）工程款（即以（yǐ）挂靠方式运作的建设工程项目中发包人支付的工（gōng）程款，下同）表现为（wéi）货币，且不涉及委托、代理、行（háng）纪等特殊的（de）商事关系，故根据货币“占有即所有”的无因性特点，承包人（即（jí）建筑企业，下同）对其（qí）银行账户中的货币享有所（suǒ）有权。在承（chéng）包人的破产案（àn）件受理时，发包人（rén）已支付至承包人账户的挂靠工程款，当然属于债务人财产。另有更为激进的观点（diǎn）认为，不（bú）但（dàn）发包人已经支付至承包人账户的挂靠工程款属（shǔ）于债务人财产，在承包人破产申请受理（lǐ）时尚未审结（jié）的实际施工人直接起诉发包人（rén）主张挂靠工程（chéng）款的案件也应中止审理，并在承（chéng）包人被法院宣告破产后判决驳回其诉讼（sòng）请求。

将已支（zhī）付至承包人账户的挂靠工程款（kuǎn）均认定为债务人财产，优点在于能够最大限度的维护债务人财产和全（quán）体债（zhài）权人（rén）利益，有利（lì）于提高债权清偿率，与《破产法》的规定（dìng）最为（wéi）契合，并且（qiě），实际施工人采用法律法规禁止的方式，借用资质从事施工，从价值评判（pàn）标准来看，理应承担收益（yì）不受法律保护的法律风（fēng）险。但这种认定方式的缺点同样显著（zhe）：建设工程关系国计民生，建筑业挂靠现状为客观（guān）现实，将挂靠工程款认定为债务（wù）人（rén）财产将对实际施工人造成巨大不（bú）公。更为严重的是，如果将挂靠工（gōng）程款一律纳入债务人财产并作（zuò）为偿债资金进行分配，建设中的（de）工程项目极有可能因（yīn）无法得到工程款而（ér）停摆，进而影响（xiǎng）购房人、业主方、发包人、材料（liào）商、劳务分包人、农民工的切身利益（yì），极有可能激化矛盾，产生（shēng）恶劣（liè）的（de）政（zhèng）治影响和社会影（yǐng）响，与努力在破产程序中做到经济效应、社会效应、司法效应和人文（wén）关怀最大化统（tǒng）一的精（jīng）神相违背。因（yīn）此，虽然将挂靠工程款认（rèn）定（dìng）为债（zhài）务人财产，更为符合我（wǒ）国《破产法》关于债务人财产范围的（de）界定（dìng），但对其处（chù）理方式不应（yīng）简单粗暴的作（zuò）为（wéi）偿债资金。

三、 实际施工人享有挂靠工程款请求权

虽然因为货币的无因（yīn）性（xìng），发包人已经支付给承包（bāo）人挂靠工程款所有权（quán）属于承包人（rén），为债务人财产，但是并不代表（biǎo）承包人获得挂靠工程款的收益正（zhèng）当合法。在挂靠方式运作的建设工程项目中，承包人和实际施工人究竟谁（shuí）是真正的挂靠工程款请求权权利人，将（jiāng）影（yǐng）响关于挂靠工程款的一系列权利和义务，并决定承包人破产程序中挂靠工程款的处理思路。

我国现行法律法规并未对以挂靠方（fāng）式运作的建设工（gōng）程项目中工（gōng）程款请求权予以明确。如欲探究挂靠工程款请求权权利人，需先明确以挂靠方式运作的（de）建设工程项目中的合同关系。“挂靠”，就建筑业（yè）而言，是指即没有资质的实际施工人借用（yòng）有资（zī）质的建筑施工（gōng）企业名义（yì）从事施工。多数情况下，实际施工人为建设工程（chéng）施工关系的全程参与者，负责（zé）与发包人接洽、借（jiè）用承包人名义参加招投标、进行工程施工。因此，通过挂靠（kào）方式运作的建设工程（chéng）项目中存在两个建设工程施工（gōng）合同（tóng）：承包人与（yǔ）发包人签订的建设工程合同关系，实际施工人与发包人事（shì）实形成的建设工程施工合同关系。根据《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合（hé）同（tóng）纠纷案件适用法律问（wèn）题的解释》的规定，发（fā）包人、承包人、实际（jì）施工人之间的两个建设工程施工合同关系均无（wú）效，但（dàn）该民事行（háng）为无效并不必然导（dǎo）致债权人对债务人的债权非（fēi）法[ 参见最高人民法院民事审判第一庭：《最（zuì）高人民法院建设工程施工合同司法解释(二（èr）)理解与适用》，人民法院出（chū）版社，2019年1月版，第499页。][ 有种观（guān）点认（rèn）为，民事法律行为（wéi）有效所（suǒ）应具备的三个要件:一是行为人具有相应的民事行为能力（lì）,二是意思表示真实,三是（shì）不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序（xù）良俗。承包人与发包人签订的（de）建设工程施工合（hé）同因不具备第二个要件（jiàn）,即意思表示真实,而无（wú）效。实际施工（gōng）人与发包人（rén）事实形成的建设工程施工（gōng）合同因不具备（bèi）第三个要件,即不违（wéi）反法律、行政法规的强制性规定,而（ér）无效（xiào）。]。现行法律（lǜ）规定了上述合（hé）同（tóng）无效后的处理方式（shì），例（lì）如《最高人民法院关于审理建（jiàn）设工程（chéng）施工合同纠纷案件适用法律（lǜ）问题的解释（二）》规定，缺乏资质的单位或者个人借用有（yǒu）资质的建筑施工企业名义签订建设工（gōng）程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量（liàng）不合格等（děng）因出借资质造成的损失承担连带（dài）赔偿责任的，人民法院应予支（zhī）持。《最高（gāo）人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第（dì）二条规定，建设工程施工合（hé）同无效，但建设（shè）工程（chéng）经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付（fù）工程价款的，应予支持。上述司法解释仅（jǐn）笼统地约定了工程款支付方式、工程质量（liàng）责任承担等问题，旨在尽可能务（wù）实地解决在挂靠为普遍（biàn）客观现实的建（jiàn）筑行业产生的建设工程施工合同纠纷案件，实践中也取得了较好（hǎo）的效果，但上述规定未能系统地规定建设工程施工合同无效的处理方式，进而也无法判断合同无效（xiào）情形下，挂靠工程款（kuǎn）请求权权利人。

无效合同不产生合同效力，我国《合同法》对无效合同（tóng）的处理方式见于第五十八条，即合（hé）同无效时应返还财产或折（shé）价补偿。建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，施工过程就是施工单位将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。施工单位投入人力、机械、建（jiàn）筑材料等创造建设工程（chéng），已完工程物权（quán）属于发包人。基于这一特殊性，合同无效，发包人取（qǔ）得的（de）财产（chǎn）形式上是施工单位建设的工（gōng）程，实际（jì）上是施工单位对工程建设投入的人、财、物的物化成（chéng）果，事实上已不（bú）可能返还，故而（ér）无法适用返还财产的方式，只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工（gōng）程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，亦是折价补偿的一种方式。因此，既然（rán）以挂靠方式运作的（de）建设工程施工关系中，实际施工人（rén）投入（rù）人力、机（jī）械、建筑材料等从事劳动、创造建设工程，承（chéng）包人仅出借资质，故实（shí）际施工（gōng）人应当为挂靠工程款请求权权利人。

从另一个角度说，《最高人民法院关（guān）于审理建设（shè）工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建（jiàn）设工程施工（gōng）合同（tóng）纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条均规定实际施工人可直接（jiē）以发（fā）包（bāo）人为（wéi）被告提起诉讼并（bìng）要求发包人在未付工程（chéng）款范围内直接向其承担责任。以上规定虽然突破了合同的相对性，且其法律依据饱受质（zhì）疑，但这是最高人民法院为了打通农民工权益保护的通道从而在特（tè）定情况下、一定范围内，并在兼顾其他当事人权益的情况下，突破债的相对性原则，对（duì）弱势方当事人（rén）尤（yóu）其是广大的（de）农民工提供司法保护（hù），以实现实质意义上的公平。[ 前引①，《最高人民法院建设（shè）工程施工合同司法解释(二)理解与适用》，第481页]上述司法解释现行有效，故实际施工人既然可以通过诉讼方（fāng）式突破合同相对性直接取得（dé）工程（chéng）款，则可证（zhèng）明在挂靠方式运作的建设工（gōng）程（chéng）关系中（zhōng），实际施工（gōng）人即为挂靠（kào）工程款请求权权利（lì）人。

四、  承包人（rén）享有挂靠工程款构成不当得利（lì）

《民法总则》第一百二十二条规定，“因（yīn）他人没（méi）有法律根据，取得不（bú）当利（lì）益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。目前我国学界多认为，不当得利的构成要件有：一方获得利（lì）益；一方（fāng）受到损害；一（yī）方获益与一方受到损害有因果关系；无法律上的原因[ 邵黎：《浅（qiǎn）析不当得利的构（gòu）成要（yào）件》，载（zǎi）《智（zhì）富时代》2015年3月刊，第163页。]。根据前述分析可知，发包（bāo）人已支付至承包人账户的挂靠工（gōng）程款属于债务人财产，实际施工人是挂靠工程款请求权权利人，则承（chéng）包人享有挂靠工程款而使债务人财产受益，实（shí）际施工人因挂靠工程（chéng）款被承包（bāo）人享有而（ér）受到损（sǔn）害（hài），这一受益和损害之间具有（yǒu）直接因果关系，实际施工人是挂靠工程（chéng）款请求权权利人，承包人享有挂靠工程款没有法律依（yī）据（jù），所以，承包人享有挂靠工程款构成不当得利，实（shí）际施工人对承包（bāo）人享有挂靠工程款返还（hái）请求权。

需要注意的是，不当得利返还（hái）请求权的主体是实际施工人而并非发包人。虽然挂靠工程（chéng）款系发包人支付，但发包人不能向承包人（rén）以不当得利（lì）为由请求（qiú）返还，理由如下：首先，根据前述分（fèn）析，在合同无效的情（qíng）况下，对于经验（yàn）收合格的工（gōng）程，承包人有权参照合（hé）同约定向发包人主张工程款。在实际施工人未向发包人直接索（suǒ）要工程款的情况下，发包人将（jiāng）工程款支付给承包人，符合司法解（jiě）释的规定和建设工程施工合同约定，不满（mǎn）足“没有（yǒu）法律（lǜ）依据”的（de）构成要件。其次，根（gēn）据《最高人民法院关于（yú）审理建设工程施工合同纠（jiū）纷案件适用法律问题（tí）的（de）解释》第（dì）二十六条第二款，《最高人民法院关于（yú）审理建（jiàn）设工程施工合同纠纷案件适用（yòng）法律问题的解释（二）》第二十四（sì）条，发包人对实际施工人承担责任（rèn）的范围仅限于“欠付建设工程价款”，故发包人向承包人足额支付工程款之后，就可以以此为由抗辩实际施工人的主（zhǔ）张。发包人的这一付款行为虽然并未将工程款直接支付给最终（zhōng）受益人，但在同等金额内已（yǐ）经无需再向任何人承担（dān）支付工程款责任。发包人（rén）的这一付款行为导致了其对实际施工人的责任（rèn）免除，其享（xiǎng）有了资产权属，支付（fù）了对价，其（qí）利益未（wèi）实质性（xìng）受到损害，不构成（chéng）不当得利。

五、  实际施（shī）工人不当得利返还（hái）请求权在（zài）破产程序中（zhōng）的处理方式

我国破产制度中，对不当得利的处理方式规定的比较概括。《破产法》中提到“不当得利”的仅有第四十二条第（三（sān））款，规定因（yīn）债（zhài）务（wù）人不当得利所产生的债务为共（gòng）益债务。破产（chǎn）法相关司法解释和指导意见均（jun1）未再有涉及“不当得利（lì）”的字眼。已有学者研究，我国《破产法》第四十二条规（guī）定的不（bú）当得利作为共益债务受偿仅仅（jǐn）适用于破产申请（qǐng）受理后发生的不当得利，与其（qí）他破产（chǎn）宣告后发生的债并没有什么不同[参见娄爱华：《<破（pò）产法（fǎ）>第42条涉不当得利条款解释论》，载《社会科（kē）学》，2013年第4期。]。而发生于破（pò）产申请受理前（qián）的不当得（dé）利如何处理，《破产法》并无规定，鉴于不当得利返还是（shì）请求权，系债权的一种分类，故发生于破产申请受理前的（de）不当得利，一般仅能作为普（pǔ）通债权在债权（quán）申报与审核程序中予以（yǐ）处理。

实（shí）际施工人可（kě）基（jī）于不当（dāng）得利请求承包人返还挂靠工程款，不当得利返还请求权的产（chǎn）生时间对其在破产程序（xù）中的处理（lǐ）方式至关重要。鉴于，发包人向承包人支付挂靠工程款之时（shí），承包人获得利益，实际施工人（rén）受到损害，则将发包人向承包人支付（fù）挂靠工程款之时作为实际施工人不当（dāng）得利返还请求权发（fā）生之时（shí）较为妥当。如此时点位于破产申请受理（lǐ）前，实际施工人应当以不当得利之债为由按照破（pò）产法之规定申报债权；如此时点（diǎn）位于破产申请受理后，此不当得利之（zhī）债属于共益债务，可向（xiàng）承包人主张由债务人财（cái）产随时清偿[根据《企业破产法》四十三条，破产费（fèi）用和共益债务由（yóu）债务人财产随时清偿。

将挂靠工程款认（rèn）定为债务人财产并认定实际施（shī）工人享有不（bú）当得利返还请（qǐng）求权的处理方式较（jiào）为符合现（xiàn）行法律规定，且在（zài）实务操作中优（yōu）点（diǎn）明显：

首先，这一做法充（chōng）分尊（zūn）重了建筑行业挂靠普遍的客观（guān）现实，尽可能（néng）减少（shǎo）破产程序对正常工程施工的干扰。无论破产清（qīng）算还是重整，破产（chǎn）程序的目的在于（yú）公平清偿债务（wù），而并不在于处理建（jiàn）筑行（háng）业的挂靠（kào）现状。将挂靠工程款（kuǎn）认定为（wéi）不当得利，如发包（bāo）人在（zài）破产申请受（shòu）理后支付挂靠工程（chéng）款，可（kě）以共益（yì）债务的形式从债（zhài）务人财产（chǎn）中随时清偿（cháng）给（gěi）实际施工人，有（yǒu）利于建设工程（chéng）的（de）正常平稳运转，进而保障购房人、业主方、发包人、材料商（shāng）、劳务分包人、农民工的合法权益，避（bì）免产生恶劣（liè）的政治影响和社会影（yǐng）响进而对破产程序产生阻碍（ài），并（bìng）可以在破产（chǎn）程序中实现经（jīng）济效应、社会效应、司法效应（yīng）和人文关怀（huái）最大化统一。其次，将（jiāng）破产申请受理前支付的挂靠工程款作为债（zhài）务人（rén）财产（chǎn），实际施工人进行（háng）债权申报，并与（yǔ）全体债权人一起参与破产程序公平受偿，此举使实际施工人因从事违反法律法规的挂靠行为而受到部分损失，有利于保持（chí）全体债权人和（hé）实（shí）际施工人的利益平衡。再次，将挂靠工程款（kuǎn）认定为不（bú）当得利，则无（wú）论是破（pò）产申请受理前承包人向实际施（shī）工人返还不当得（dé）利，还是破产申请受理后承包人将新收到（dào）的挂靠工程款以共益债务的形（xíng）式随时向实际施工（gōng）人进行清偿，均不（bú）违反《破产法（fǎ）》禁止个别清偿的规定。最后，实践中常常出现实际施工人需要承包人协助一定的管理（lǐ）工作，并（bìng）以承包人的（de）名义对外开具发票，将挂靠工程款认定为债务人财产（chǎn），有利（lì）于承包人（rén）向（xiàng）实际施（shī）工人（rén）追索其欠付（fù）的管理、协调（diào）费用和相关税费，避免债务人财产的不当减损。