一、董（dǒng）事是真正的清算义务人

有限公司股东怠于履（lǚ）行清算义务承担民事责任的情况，大多发生在执行（háng）不能或“无产可破”的应（yīng）破产公司中（zhōng）。此时（shí），公司中的中小股东正（zhèng）遭遇（yù）对公司债务承担连带责（zé）任的“无妄之灾”，而债（zhài）权人利益则获得似（sì）乎过于充（chōng）分的保护。由此可见，让有限公司股东成为清算（suàn）义（yì）务人并（bìng）不合理，我们需（xū）要找到真正的清算义务人。而有限公司的公司治理结构决定了，清算义（yì）务人应该是董事而非股东。

（一）股东不（bú）参与公司的经营管理

在有限公司的公司治理结构中，公司（sī）股东（dōng）参与公司活动是通过股（gǔ）东会的方式来行使的，股东并不直接（jiē）参与公司的经营与管理。具体（tǐ）来说，股东会的（de）职权是有限制的，只对公司宏观事项做出决策， 或者对（duì）董事会提交的事项（xiàng）进行（háng）审议。从股东会一年仅一次的召开方式看，股东与公司之间的联系极为松散。从股东行使权利的方式看，其借助于股东会的集体决策机制，并不是通过股东自身的个别行为来行使公司的权利。从根本上讲，现行《公司法》及《公司法司法解释(二) 》的规定违反（fǎn）公司独立人格与股东有限责任两大基本原则。从资产分割理论看，股东的有限责任是（shì）强式（shì）所有者保护形式，其资产免受公司债权人的侵害。换言之（zhī），除缴纳出资外，股东对公司与债权人不应承（chéng）担其他任何责任，股东无需履行清算义务（wù）。

（二）与（yǔ）董事相比，股东不应成为清算义务人

董事在（zài）公司治理中的地位，决定其（qí）为公司解散时的真正清算义务人（rén）。具体理由如下: (1)从董事职权看，董事会是（shì）公司的经（jīng）营管理机构，制（zhì）订公司解散方案是其主要职权之一，而股东是公司解散方案（àn）的被（bèi）动接受者，无法启动解散程序；(2)董事对公司负有注意义务与忠实义务，而公司（sī）解散时的清算义务就是董事在公司存续过程中某一阶段（duàn）的注（zhù）意义务；(3)从知情决策角度（dù）看，董（dǒng）事对公司信息的掌握较为全面、深入（rù），能够对是否启动清算程序做出较为妥当的判断。相反，股东不参与经营管理，信息有限。更为重要（yào）的是，董事（shì）全面了解公司的经（jīng）营状况与财务状况是知情决策的必然要求，不仅是其权利更是其义务；(4)现行（háng）公司法及其司法解释的规（guī）定违反了所有与经营相分离的基本原则。“谁经营谁负责”才是必然的推论。所（suǒ）以，应该由董事担任清（qīng）算（suàn）义务人。

另外，我国《破产法》第6条明确规定，法院审理破产案件，依法追究破产企业经营（yíng）管理人员的法律责（zé）任，此处显（xiǎn）然（rán）不是指公司股东。该法第125条规定企（qǐ）业董事等人员违反忠实义务、勤勉义务致使（shǐ）所在企业破产时依法承担民事责任。可见，破产法已经对董事与破产的因果关系（xì）做了明确的界定，造成公司破产的只能是董事等高（gāo）管人员（yuán）。破产法作为公司法的自（zì）然延伸，对其的理解与解释可以类推适用到公司法，因此董（dǒng）事作为清算义务人比股东更为妥当。

二、制度错位的根源

（一）对（duì）《公司法》第 183 条的误读

《公司法》第 183 条规定：“公司因……而解散的，应当在（zài）解散事由出现之（zhī）日（rì）起十五日内成立清算（suàn）组，开始清算。有限责任（rèn）公司的清算组由股东组成。”从文义看，“公司”一词不（bú）同于“股东”一词，即（jí）公司≠股东。可（kě）见，成立清算（suàn）组的义务不是由（yóu）股东承担，而是（shì）由公司承担（dān）。股东（dōng）的身份是清算组成员，而不是清算义务人。《公（gōng）司法（fǎ）司法解释(二) 》第18条将股东作为清算义务（wù）人是对《公司法》第183条的误（wù）解。

（二）对公司解（jiě）散效（xiào）力的（de）误解

公司解散意味着该公（gōng）司从正常的经营状态（tài）将进入清（qīng）算状（zhuàng）态，此时（shí）公司（sī）治理机制并未改变，股东的法（fǎ）律地位不变。只有在（zài）完成相应的选举等程序后，股东才能成（chéng）为公司的清算人(清算组成员)。换言之，股东成为有限公司的清算人需要履行（háng）相应程序，即成立清算（suàn）组（zǔ）。所以，承担启动清算程序的只能是公司董事。

（三）对公司清算制度与破产清算制度差异的忽视

公司清算可以分为破产清算与非破产清（qīng）算。破产清（qīng）算是依据破产法进行的（de）清算，而依据公司法进行的清算为非破产清算。当公司无法清（qīng）算出现时，也应该进入破产清算程序，股东不承（chéng）担连带责任。这是因为：第一，无法清算属于破产法上的“明显缺乏清偿能力”的一种情形。第（dì）二，根据《破产法（fǎ）》第127条规定可以推知债务人不移交财产、印章等（děng）资（zī）料，或者伪造、销（xiāo）毁账册而（ér）使财产（chǎn）状况不明等（děng）情形，也是破产清算（suàn）中经常出现的情形（xíng）。而根据《公司法司法解释(二) 》第18-21条的规定（dìng），结合大量公司解散案例，公（gōng）司无法清算时有限公司股东承担连带责任，这是对“无法清算程（chéng）序”的误解。

三、探寻债务人利益保护的正道

（一）清算义务人制度不应废止：解散与清算之间需要衔（xián）接（jiē）

1.公司解散不自动（dòng）进入公司清（qīng）算程（chéng）序（xù）

公司解散与公司清算是公司的两个（gè）不同生命历程（chéng），公司解散后（hòu）不自动进入清算程序。主要（yào）理由如下：首先，公司（sī）解散事由（yóu）出现并不必然导致（zhì）公司（sī）清算。例如，公司因合并或者分立而导致解散的，或者在公司章程规定营业期限届满而解散的场合，如果该公司通过股东(大)会的特（tè）别决议决（jué）定继续经营，那么该（gāi）公司可以不进入清算程序。其次，公司解散决议与选举清算人成立清算组属于不同的程序，其适用两套不同的规则。根据《公司法》的规定，公司（sī）解散（sàn）决议属于特别决议，而选举清算人则属于普通（tōng）决议。最后，公司解散与公司清算属于两种不同的诉讼程序，法院是在公司清算案件中才指定清算组成员，并不（bú）是在公司解散案件中就指定清算组成员。公司被判决解散时，并不立即进入清算程序。

2．清算人无法取代清算义务人（rén）

清算义务人指的是负（fù）有及时组织清算的人，即清算（suàn）程序的（de）启动（dòng）者。清算组成员，即清算人，是公司清算组成立后，为该机构的构成人员。当公（gōng）司自愿解散时，可以采取选定方式产生清算人。所以，董事不是公（gōng）司清算人的唯一来源，清算人与清算义务人无法相互替代。

3.需要清算义务人（rén）及时启动（dòng）清算

由于公司解散后依然具有法人资格，公司董事会依（yī）然存在，其应该及时成立清算组开始清算。相反，如果只设置清算人，不设置清算义务人，可能面（miàn）临无法启动清算的困局。

（二）制度（dù）漏洞（dòng）的弥补：董事申请破产义务的特别设（shè）置

债权人利益保护需要衔接好公司法与破产（chǎn）法的关系，其救济路径可以下图直观（guān）地展现出来：（1）公司未解散的场合，我国没有（yǒu）规定董事在不足清偿债务时的（de）破产申（shēn）请义务，缺少债权的“止损”机制，不足以保护债权人利益。（2）公司解散（sàn）的场合，需要由董事作为清算义务人来及时组织清算。（3）公司解散的场合，只有足以清偿（cháng）债务时才能“依照公司法”进行清算，注销公司。（4）公司解散的（de）其他场合，必须要“依照破产法”进行破产清（qīng）算(或者（zhě）足以清偿时依（yī）据公司法强制清算)。（5）现行（háng）法律（lǜ）框（kuàng）架下，由于破产清算时债权清（qīng）偿率（lǜ）较低，债权（quán）人希望通过非破产清算程序使股东承担无限连带责任，获得较高的清偿率，存在（zài）破产清算向非破产清算逃逸的现象。这是公司法与破产法之间（jiān）缺少制度衔接造成的。