为（wéi）了更好地帮（bāng）助广大建（jiàn）设工程从业人员了解新施工（gōng）合同（tóng）司法解释条文内容，特此对原（yuán）施工合同司法解释（shì）与新施工合同司法解释作对比分析，为了便于区分，特（tè）将2004年发布的施工合同司法解释简称为“司法解释一”。新（xīn）版司法（fǎ）解释删除了司法解（jiě）释（shì）一第二条、第三条、第四条、第八条、第九条、第十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十八条，司法解释二第二十六（liù）条，新增了部分条文（红色字体），修改了部分条文（蓝色字体（tǐ）），其中对工程价款优先受偿权（quán）的期限做了重（chóng）大变（biàn）更（gèng）。

法释〔2020〕25号

最高人民法（fǎ）院

关于审理建设工程施（shī）工合同纠纷案件

适用法律（lǜ）问题的解释（一）

（2020年（nián）12月25日最高人民法院审判委（wěi）员会（huì）

第1825次会议（yì）通过，自2021年1月1日（rì）起（qǐ）施行）

　　为正确审理（lǐ）建设工程施工合同（tóng）纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建（jiàn）筑市场秩序，促进建筑（zhù）市场健康（kāng）发展，根据《中华人（rén）民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国（guó）招标投标法》《中华人民共和（hé）国民事诉讼法》等相关法律规（guī）定（dìng），结合审判实践，制定本（běn）解释。

　　第一条 建设工（gōng）程施工合同具有下（xià）列情形之一的，应当依据民法典第一百五（wǔ）十三条第一款的（de）规定，认定无效：

　　（一）承包人（rén）未取得建筑（zhù）业企业资质或者超越资质等级的；

　　（二（èr））没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　（三（sān））建设工程必须进行招（zhāo）标而未招标或者中标无效的。

　　承包人（rén）因转包、违法分包（bāo）建（jiàn）设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及（jí）第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

　　第二条 招标人和中标（biāo）人（rén）另行签订的建设工程施工合同约定（dìng）的工程范围、建设工期（qī）、工程质量、工程价款等（děng）实质性内容，与（yǔ）中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应（yīng）予支（zhī）持。

　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市（shì）场价格购买承建房产、无偿建设住（zhù）房配（pèi）套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变（biàn）相降低工程价款，一方当事人（rén）以该合同背（bèi）离中标合同实质（zhì）性内容为由请求确认无效的，人民（mín）法院应予支持。

　　第（dì）三条（tiáo） 当事人以发包人未取得建设工（gōng）程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的（de），人民（mín）法院应（yīng）予支持，但发包人在起（qǐ）诉（sù）前取得建设工程（chéng）规划许可证等规划审批手续的除外。

　　发包人能够办理审批手（shǒu）续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同（tóng）无效的，人民法院不予（yǔ）支持。

　　第（dì）四条 承包人超越（yuè）资质等级许可的业务范围签订建设（shè）工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当（dāng）事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。

　　第五条 具有劳务作业法（fǎ）定资质（zhì）的承包人与总承包人、分包人签（qiān）订（dìng）的（de）劳务分包合同（tóng），当事人请求确认无效的（de），人民法院（yuàn）依法不予（yǔ）支持。

　　第六条 建设工程施工合同无（wú）效，一方当事人请求对方赔偿（cháng）损失的，应当就对方过（guò）错、损失大小、过错与损失之间（jiān）的因果关系承担举证责任。

　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间（jiān）等内容确定损失大小的，人（rén）民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因（yīn）果关系等因素作出裁判。

　　第七条 缺乏资质的单位或者个人（rén）借用有资质的（de）建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借（jiè）用方（fāng）对建设工程质量（liàng）不合格等因出借（jiè）资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法（fǎ）院应予支持。

　　第八条 当事人（rén）对建设工程开工日期有争（zhēng）议的，人民法院应当分别按照以下（xià）情形予以认定：

　　（一（yī））开工日期为发包人或者监理人发出的开（kāi）工（gōng）通知（zhī）载明的（de）开工（gōng）日期；开工（gōng）通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开（kāi）工日期；因承包人原因导致开工时间（jiān）推（tuī）迟的，以开工通（tōng）知（zhī）载明的时间为开工日期。

　　（二）承（chéng）包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

　　（三）发包人或（huò）者监理（lǐ）人未（wèi）发出开工通知，亦无相关证据（jù）证明实际开工日期的，应当综（zōng）合考（kǎo）虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工（gōng）验收备案表等载明的时间，并结合（hé）是否具备开工条件（jiàn）的事实，认定开工日期。

　　第九条 当事人对建设工程实（shí）际竣工日期有争议的，人民（mín）法院应当分别（bié）按照以下情形予以认（rèn）定：

　　（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

　　（二）承（chéng）包（bāo）人已经提交竣工（gōng）验收报告，发（fā）包人拖延验收的，以承包人提交验收报告（gào）之日（rì）为竣工日期；

　　（三）建设工程未经竣工（gōng）验收，发（fā）包人擅自（zì）使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日（rì）期。

　　第十（shí）条（tiáo） 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认（rèn），但能够（gòu）证明在合同（tóng）约定（dìng）的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包（bāo）人（rén）以此（cǐ）为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

　　当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延（yán）的，按照约定处理，但发包人（rén）在约（yuē）定期限后（hòu）同意工期顺延或者承包人提（tí）出（chū）合理抗辩的除外。

　　第十一条 建设工程竣工（gōng）前，当事人对工（gōng）程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间（jiān）为顺延（yán）工期期间。

　　第（dì）十二条 因承包人的原因造成（chéng）建设工程质量不（bú）符合约定，承包人拒绝修理、返工或者（zhě）改建，发包人（rén）请求减少支付工程价款的，人民法（fǎ）院应予支持。

　　第十三条 发包（bāo）人具有下列情形之一，造成建设工程质（zhì）量缺陷，应当承担过错责任：

　　（一）提供的设计有缺陷；

　　（二（èr））提供或者指定购买（mǎi）的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

　　（三（sān））直接指定分包人分包专业工程。

　　承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任（rèn）。

　　第十四条 建（jiàn）设工程（chéng）未（wèi）经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分（fèn）质量不符合约定（dìng）为由主张权利的，人民法院不予（yǔ）支持；但是承包人应当在建设工（gōng）程的合理使用寿命内对（duì）地基基础工程和主体结构质量（liàng）承（chéng）担民事责任。

　　第十五条 因建设（shè）工程质量发生争议的，发包（bāo）人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共（gòng）同被告提（tí）起诉讼。

　　第十六（liù）条 发（fā）包人在承包人提起的建设工程施（shī）工合同纠（jiū）纷案件中，以建设工程质量不（bú）符合（hé）合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理（lǐ）。

　　第十七（qī）条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还（hái）工程质量保证金的，人民法院应予支持：

　　（一）当（dāng）事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

　　（二）当事人未约（yuē）定工程质量（liàng）保证金返还期限的，自（zì）建设（shè）工（gōng）程通过竣工验收之日起满二年；

　　（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承（chéng）包人提交（jiāo）工程（chéng）竣工验收报告九十（shí）日后当事人约定的（de）工（gōng）程质（zhì）量保证金返还期（qī）限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期（qī）限的，自承包人提交工程竣（jun4）工验收报告九十日后起满二年（nián）。

　　发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约（yuē）定或者（zhě）法律规定履（lǚ）行工程保修义务（wù）。

　　第十八条 因保修（xiū）人未及时履行保修义务，导致（zhì）建筑物毁损或者造成（chéng）人身损害、财产损失的，保修人应（yīng）当承担赔偿责任。

　　保修人与建筑物所有人（rén）或者发包人对建（jiàn）筑物毁损均有（yǒu）过错（cuò）的，各自承担相应的责任。

　　第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价（jià）方法有约定的，按照约（yuē）定结算工程价（jià）款。

　　因设计变更导致建设工程（chéng）的工程量或者（zhě）质量标准发生变化，当事人对该部分工程（chéng）价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部（bù）门（mén）发布的计价方法或（huò）者计价标准（zhǔn）结算工程价款。

　　建设（shè）工程施（shī）工合同有效，但建设工程经竣工验收不合（hé）格的（de），依照民法典第五（wǔ）百七十七条规定处理（lǐ）。

　　第二十条 当事人对工（gōng）程量有争议（yì）的，按照施工过程中形成的签证等书（shū）面（miàn）文件确认。承包人能够证明发包人同意其（qí）施工，但未能提供签（qiān）证文件证明工（gōng）程量发生（shēng）的，可以按（àn）照当事人提供的（de）其他证据确认实际发生的工程量。

　　第二十（shí）一条 当事人（rén）约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期（qī）限内不予答复，视为认可竣工结算文件的（de），按（àn）照约定处理。承包人请求按照竣工（gōng）结算文件结算工程价款的，人民法（fǎ）院应予支持（chí）。

　　第二十二条 当事（shì）人签订的建设工程施工合同与招标（biāo）文件（jiàn）、投标文件、中标通知书载（zǎi）明的工程范围、建设工期（qī）、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款（kuǎn）的依据的，人民法院应予支持。

　　第二十三条 发包人将依（yī）法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人（rén）另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性（xìng）内容，当（dāng）事人请求以中（zhōng）标合同作为（wéi）结算建设工（gōng）程（chéng）价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见（jiàn）的变化而另行订立建设工程施（shī）工合同（tóng）的除外。

　　第二十四条 当事人就同一建设（shè）工程订（dìng）立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人（rén）请求参照实际履行的合同关于工（gōng）程价款的约（yuē）定折价补偿承包人的，人民（mín）法院应予支持。

　　实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于（yú）工程价款的约定折价补偿承包（bāo）人（rén）的，人民法院应（yīng）予支持（chí）。

　　第二十五条 当事（shì）人对垫（diàn）资和垫资利息有约（yuē）定，承（chéng）包人请求按照约定返还垫资及其利息的（de），人民法院应（yīng）予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的（de）部分除外。

　　当（dāng）事人对垫（diàn）资没有约定的，按照工程（chéng）欠款（kuǎn）处理。

　　当事人对垫资利息没有（yǒu）约定，承包人请求支（zhī）付利（lì）息的（de），人民法院不予支持。

　　第二十六条（tiáo） 当事（shì）人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照（zhào）约定处理。没有约定的，按照同期（qī）同类贷款（kuǎn）利率或者同期贷款（kuǎn）市场报价（jià）利率计息。

　　第二十七条 利息从应付工程价款之日（rì）开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（jiān）：

　　（一）建（jiàn）设工程已实（shí）际交（jiāo）付（fù）的，为交付之日；

　　（二）建设工程没（méi）有交付的，为提交竣工结算文件之日；

　　（三）建设（shè）工程未交付，工程价款也未（wèi）结算的，为当事人起诉（sù）之日。

　　第二十八条 当（dāng）事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请（qǐng）求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持（chí）。

　　第二十九条 当事人在诉讼前已（yǐ）经（jīng）对建设工程价（jià）款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进（jìn）行鉴（jiàn）定的，人民法院不予准许。

　　第（dì）三十（shí）条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员（yuán）对建设工程造价出具咨询（xún）意见（jiàn），诉讼中一方当事人不认可该咨询意见（jiàn）申请鉴定的，人（rén）民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨（zī）询意见约束的除外。

　　第三十一条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定（dìng），但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴（jiàn）定的除外。

　　第三十二条 当事（shì）人对工程造价、质量、修复费用等专门（mén）性问（wèn）题有争议，人民法院认为需要鉴定的（de），应当向负（fù）有举证责任的当事人释（shì）明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

　　一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不（bú）提供相关材料，二审诉讼（sòng）中申请（qǐng）鉴定，人民法院认为确有必要的，应（yīng）当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项（xiàng）的规定处（chù）理（lǐ）。

　　第三十三（sān）条 人民法院准（zhǔn）许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案（àn）件事实的需（xū）要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。

　　第三十四条 人民法院应当组织（zhī）当（dāng）事（shì）人对鉴定意见进（jìn）行质证。鉴定（dìng）人将当事（shì）人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当（dāng）组织当事人就该部分材料（liào）进行质证。经质证认为不能作为鉴定依（yī）据的，根据该材料（liào）作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

　　第三十五条 与发包人订（dìng）立建（jiàn）设工程施工合同的承包人（rén），依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿（cháng）的，人民法院应予支（zhī）持。

　　第三十六条 承包人根据民法（fǎ）典（diǎn）第（dì）八百零七条（tiáo）规定享有的建设工程价款优先（xiān）受偿权优于抵（dǐ）押权和（hé）其他债权。

　　第三（sān）十七（qī）条 装饰装修工程具备折价或者拍（pāi）卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　第三（sān）十（shí）八条 建设工程质量合格，承包（bāo）人请求其承建工程的（de）价款就工程折（shé）价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　第（dì）三（sān）十九条（tiáo） 未竣（jun4）工（gōng）的建设（shè）工程质量合（hé）格（gé），承包人（rén）请求（qiú）其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价（jià）款优先受偿（cháng）的，人民法（fǎ）院应予支持。

　　第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关（guān）于建设工程价款范围的规定（dìng）确定。

　　承包人就逾期支付建设工程价款的利（lì）息、违约金、损害赔偿金等主张优先（xiān）受偿的，人民法院不予支持。

　　第四十一条 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但（dàn）最长不得超过十八个月，自发包人应当给付（fù）建设工程（chéng）价款之日（rì）起算。

　　第四十二条 发（fā）包人与承包人约定（dìng）放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损（sǔn）害建筑（zhù）工（gōng）人利益，发包人根据该约（yuē）定主张承包人（rén）不（bú）享有建设工程价款（kuǎn）优先受偿权（quán）的，人民法院不予支持。

　　第（dì）四十三条（tiáo） 实（shí）际（jì）施工人以转包人、违法分包人为被告起诉（sù）的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包（bāo）人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分（fèn）包人为本（běn）案第三人，在查明发包人（rén）欠付转（zhuǎn）包（bāo）人或者违法分包人建设工程价款（kuǎn）的数额后，判决发包人在欠付建设（shè）工程（chéng）价款范（fàn）围内对实际施工人承担责任。

　　第四十四（sì）条 实际施（shī）工人（rén）依据民法典第五百三十五条规（guī）定，以转包（bāo）人或者违法分包人怠于向（xiàng）发包人行使到期债权或（huò）者与该债权（quán）有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

　　第四十五条 本解释自2021年1月1日（rì）起施行。