北京市《关于劳动（dòng）争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》

北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法（fǎ）律适用问题研（yán）讨会会议纪要》

　　为了及（jí）时解决劳动争议（yì）案件执法中的（de）疑难问（wèn）题，促进执法统一，北京市高级人民法院民一（yī）庭与北京市劳动和社会保障局仲裁处于近期联合召（zhào）开了劳动争议案件法律适用问题（tí）研（yán）讨会，北京市（shì）三级法院从事劳动争议审判工（gōng）作的（de）部（bù）分庭长和法官、北京市、区劳动和社会保障局从事劳动争议仲裁工作的部分领导和仲裁员（yuán）参加了（le）研讨（tǎo），与会人员就劳动争议案件审理中亟待解决（jué）的程序和实体方面的问题（tí）进行（háng）了认（rèn）真充分的讨论（lùn），对部分问题的解决取得了一致意见，现纪要如下：

　　一、劳动争议案件的受理范（fàn）围问题

　　1、根（gēn）据（jù）《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险（xiǎn）费征缴暂行条例》、《社会保险稽核办法（fǎ）》、《劳动保障监察（chá）条例》及（jí）我市的仲裁和（hé）审判实践，对于社会（huì）保险争议（yì）的受理应遵循以下原则（zé）：

　　(1)用（yòng）人单位未为（wéi）劳动者建立社会保险关系（xì）、欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费的，劳动者（zhě）主张予以补缴的，一般不予受理，告知劳（láo）动者（zhě）通过（guò）劳动行政部门解决;

　　(2)由于用人单位未按规定为劳动（dòng）者缴纳社会保险（xiǎn）费，导致劳动者不能享受工伤、失（shī）业、生育、医疗（liáo）保险待遇，劳动（dòng）者要求用人单（dān）位按（àn）照相关规定支付上述待遇的，应予（yǔ）受理。

　　(3)用人单位未为农民工（gōng）缴纳养老保险费，农（nóng）民工在与用人单位终止或解除劳（láo）动合同后要求用人单位赔（péi）偿损失（shī）的，应予受理。

　　2、因用人（rén）单位迟延转档或将档案丢失，劳动者要求用人单位赔偿损失的纠纷，应属（shǔ）于劳动争议案件受理（lǐ）范围。

　　3、劳动者与用（yòng）人单位因住（zhù）房公积金的缴纳、办理退休手续发生的争议，不属于劳（láo）动（dòng）争议案件受理范围。

　　二、关于一裁终局案件的法律适用问题

　　4、根据《劳动争议调解仲裁（cái）法》第四十七条（tiáo）的规定，适用一裁终局（jú）的劳动争议案（àn）件有两类，一是小额（é）案件（jiàn），即追索（suǒ）劳动报酬、工伤医（yī）疗费、经济补偿或赔偿金，不超（chāo）过当地月最（zuì）低工资标准十二个月（yuè）金额的争议;二（èr）是标准明确的案件，即因执行国家的（de）劳动标准在工作时间、休息休（xiū）假、社会（huì）保（bǎo）险等方面发生的争（zhēng）议。对于第一类案件，一（yī）般应当以（yǐ）当事人申请仲裁时各（gè）项请求的总金额为标准确定是（shì）否属于适用一裁终局的劳动争议案（àn）件。对于第二类（lèi）案件，该类案件一般不涉及具体金额，主（zhǔ）要是（shì）指因执行国家劳（láo）动标准而产生的争议。

　　5、劳动者就（jiù）终局裁决向基层人民法院（yuàn）起（qǐ）诉（sù），而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十（shí）九的规定向中级人民法院（yuàn）申请（qǐng）撤销（xiāo）仲裁裁决的，中级人民法院应（yīng）不予受理。已（yǐ）经受（shòu）理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。劳（láo）动者起诉后撤诉或因超过起诉期间（jiān）被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起（qǐ）三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁（cái）决的申请后（hòu），或基层人民法院在（zài）受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审（shěn）理前审查是否（fǒu）同时（shí）存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。

　　6、根据审理撤销仲裁裁决案件的实际需要，人民法院（yuàn）可以向作出（chū）原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷，劳动争议仲裁（cái）委员会应当及时提供（gòng）案（àn）卷。人（rén）民法院就（jiù）上（shàng）述案件作出的裁定，应当送作出（chū）原（yuán）裁决的劳动争议仲裁委员会。

　　三、程序方面的其他问题

　　7、在劳动仲裁程序中遗漏了必须（xū）共同参加仲裁（cái）的（de）当事人，人民法院在一（yī）审诉讼程序（xù）中可依法予以追加，无须再行仲裁。劳动争议仲裁委员会漏裁的事项，人民法院（yuàn）可直接作出处理。

　　8、根据（jù）《最高人民法（fǎ）院关于审理劳动争议案件（jiàn）适用法律若干问题的（de）解释（shì）》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼（sòng）争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理”，该（gāi）条（tiáo）款中的“不可分性”是指增加的诉讼请（qǐng）求与仲裁的事（shì）项是基于同一事实而（ér）产生的，相互（hù）之间具有依附性。

　　9、当事人（rén）双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，双方（fāng）当事（shì）人互为原（yuán）告和被告，先起（qǐ）诉的一方当（dāng）事（shì）人列为“原告(被告)”，后起诉的一方当事人列（liè）为“被告(原告)”。

　　10、《劳动争议调解仲裁法》第四十八条(不服终局裁决十五日内起诉)和第四十九条（tiáo）(不服终局（jú）裁决三（sān）十日内申请撤销)涉及的（de）期间的起算，应与《民事诉讼法》的（de）有关规定相一致，均从次日起算;《劳动合同法》第十九条所称的“以上”“不满”(合同期限)的界定，应与《民法通则（zé）》第一百五十五条的规定相一致。

　　11、劳动（dòng）者依据《劳动合同法》第三十条第二款和（hé）《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向（xiàng）人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。

　　四、关于劳动关系的确认（rèn）问题

　　12、在认定用（yòng）人单位与劳动者之间具有劳动（dòng）关系时，可考虑下列因素：(1)用人单（dān）位和劳动（dòng）者符合法（fǎ）律、法规规（guī）定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动（dòng）者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬（chóu）的（de）劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组（zǔ）成部分。

　　13、对于（yú）以自己的技能、知识或设施为（wéi）用人单位提供劳动或服务，自行承担经营（yíng）风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受（shòu）用人单位的管理或（huò）支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动（dòng）关系。

　　14、劳动者长期未提供劳动，用（yòng）人单位又未（wèi）依法与其解除劳动关系，双（shuāng）方“长期两不找”，可以（yǐ）认定双（shuāng）方劳动关系处于中止履行（háng）状态，中（zhōng）止履行（háng）期（qī）间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不（bú）计（jì）算为本单位工作年限。如此后一方当（dāng）事（shì）人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲（zhòng）裁，劳动仲裁委或人民法院（yuàn）经（jīng）审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。

　　15、外国人、港澳台地（dì）区居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员（yuán）就业证》的，其与用人单位（wèi）签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人（rén）、港澳台地区居民已经付出劳动的（de），由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。

　　16、外国企业常驻代表机构（gòu）未通过（guò）涉外就业服（fú）务单位直接招用中国雇（gù）员的，应认定有关用（yòng）工关系为雇（gù）佣关（guān）系。

　　五、关于（yú）劳动报酬方面的相关问题

　　17、用人单位（wèi）应当按照工（gōng）资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议（yì）时，在二年保存期间内（nèi），由用人（rén）单位承担（dān）举证责任（rèn）。超出这一期间的则应适用“谁主张（zhāng），谁（shuí）举证”的（de）证明责任分配规则。

　　18、工资结算支付周期届满后，用人单位应当在与劳（láo）动者约定的日期内支付（fù）工资，但最（zuì）迟不得超（chāo）过（guò）工资结算支付周期届满后七日。如工资支付日遇节假日（rì）或休息日时，应当提前在（zài）最（zuì）近的工作日支付。

　　19、对于加班（bān）工资的日或小时工资基数的确定，应参照《北京市工资支付规（guī）定》第四十四条的规定执行（háng）。

　　用人单位与（yǔ）劳动者在劳动合同中约定了工资标准，但同时又约定以（yǐ）本市最低工资标准或低于劳动合（hé）同约定的工资标准作为加（jiā）班工资基数，劳动者主张以劳动合同约定的工资标准作为加班工资基（jī）数（shù）的，应予支持。

　　20、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可（kě）以作为认定是（shì）否存在（zài）加（jiā）班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的，一般不予支持。

　　21、用人单位因工作性质和生产特点（diǎn）不（bú）能实行标准工（gōng）时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时（shí），每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。

　　22、下列情形中，劳动者要求用人（rén）单位支付加班工资的，一般不予支持：(1)用人单位因安全、消防、节（jiē）假日等需要，安排劳动者（zhě）从事与本职工作无（wú）关的值班任务;(2)用人单位安排劳动者从事与（yǔ）其本职工（gōng）作有关的值班任务，但值班期间可以休息的。

　　在上述情（qíng）况下，劳动（dòng）者可以要求用（yòng）人单位按照劳动合同、规章制度、集体合同或惯（guàn）例等支付相应待遇。

　　23、用人单位与（yǔ）劳动者虽然未书面（miàn）约定（dìng）实际支付的工资是否包含加班工资，但用（yòng）人单位有证据证明已（yǐ）支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资（zī）包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标（biāo）准的除外。

　　24、用人（rén）单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决（jué）定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤（chè）销后，如劳动者（zhě）主（zhǔ）张用人单位给付上述处理（lǐ）决定作出后至仲裁或诉讼（sòng）期间的（de）工资，应按以下原则把握：(1)用人单位作出的（de）处理决定（dìng）仅因（yīn）程序方面存在瑕疵（cī）而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资;(2)用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳（láo）动者（zhě）正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

　　六、关于经济补偿（cháng）金和赔偿金方面的问题

　　25、《劳动合同法》施行之日存续的（de）劳动合同，在《劳（láo）动合同法》施行后解除或者终止，依（yī）照《劳（láo）动合（hé）同法》第四十（shí）六的规（guī）定应当支付经（jīng）济补偿的，2007年12月（yuè）31日前的（de）经（jīng）济补偿依照（zhào）《劳动法》及其（qí）配套规（guī）定计算，2008年（nián）1月1日后的经济补偿依照《劳（láo）动合同法》的规定计算。

　　经（jīng）济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终（zhōng）止前十二个月的平均工资（zī），不再分段（duàn）计算。

　　《劳动合同法》第八十七条（tiáo）规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿（cháng）金。赔偿（cháng）金的计算年限自用工之日起计算。

　　用人单位违反《劳动合同法》的有关规定，需向劳动（dòng）者每月支付二（èr）倍工资的，其加付的（de）一倍工资不应计入经济（jì）补偿金和赔偿（cháng）金的计算基数。

　　26、在劳动仲裁或诉讼程序中，劳动（dòng）者依据《劳动合同（tóng）法》第八十（shí）五条的规定，要求用人单位加付赔偿金的，劳动仲裁委或人民（mín）法院不予支持（chí）。

　　27、由于原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的（de）经济补偿办法》(劳部发[1994]481号)尚未被修改或废止（zhǐ），因此劳动（dòng）者因追索劳动报酬要（yào）求用人单位支付25%的（de）经济补偿金，或因解除劳动合同要求用人单位支付50%的额外经（jīng）济（jì）补偿金，劳动仲裁委或人民法院仍可参照上述（shù）规定（dìng）执行。

　　28、劳动合同期满（mǎn）后（hòu），劳（láo）动者仍在用人单（dān）位工作，用人单位超过一（yī）个（gè）月未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第八十二条（tiáo）的规定，向劳动者支付双倍（bèi）工资。双倍工（gōng）资的计算（suàn）基数应以相对应的月份的应得工资为准。

　　29、用人单位未提（tí）前三十日通知劳动者劳动合同到期终止，劳动者要（yào）求用人单位按（àn）照《劳动合同法》第（dì）八（bā）十七条规定支付赔偿（cháng）金（jīn）的，不予支持;劳动者要求用人单位按（àn）照《北京市劳动合同规（guī）定》第四十七条（tiáo）规（guī）定（dìng），每延迟一日支（zhī）付一日工资赔偿金的，应予支持。

　　30、用人（rén）单位与劳动者就经济补偿金的给付（fù）标准自行达成的协议，如约定的给付标准低于法定标准，劳动者（zhě）领取（qǔ）后，又在仲（zhòng）裁时效内主张权（quán）利，要求用人单位补足差额部分，应予以支持。但如果用人单位在协议中已明确告知劳动（dòng）者相关（guān）法律或政策规定的标准，劳动者明确（què）表（biǎo）示放弃（qì）权利，对其主张则不应予以支（zhī）持。

　　31、《劳动合同法》实施后（hòu），用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单（dān）位支付（fù）经（jīng）济补偿金的，应予支持（chí），但经（jīng）济补偿金支付年（nián）限应从2008年1月（yuè）1日起开始计算。劳动者以用人单位未（wèi）足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

　　32、用（yòng）人单位为其招（zhāo）用的劳动者办理了本市户（hù）口，双方据此约定了服务期和违（wéi）约金，由于该约（yuē）定违反了《劳动（dòng）合（hé）同法》第（dì）二十五条的规定，因此用人单位以双方约定为依（yī）据要求劳动者支付违约金的，不应予以支持。如（rú）确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损（sǔn）失的，劳动者应当予以（yǐ）赔偿。

　　七、关于保险待遇方面的（de）问题

　　33、因第三人侵权（quán）而发生的工伤，如用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费，应由用人单（dān）位按照《工伤保险条例》的有关规定向劳动者(或直系亲属)支付工伤保险待遇。如侵权的第三人已全额给付劳动者(或直系亲属)医疗费、交通费、残疾用具费等需凭相关票（piào）据给予一次赔偿的费用，用人单位则不必再重复给付。

　　34、用人单位与劳动者就工伤保险待（dài）遇达成的协议中，双方约定的给付标准低于法定标准，且已实际履行，如劳动（dòng）者在仲裁时效内（nèi）要求用人单位（wèi）按法定标准补足差额部分，劳动仲裁委或人民法院应当予以（yǐ）支持。

　　35、一审法院在审理工（gōng）伤保险待遇纠纷中，经审查核实发现劳动行政部门作出的工伤认定结论确有错误，应当告知当事人可（kě）以变更诉讼请求，当事人未变更诉讼请求的（de），一审法院应当裁定驳回原告的起诉。

　　36、因用（yòng）人单位未为农民工缴纳养老保险（xiǎn）费（fèi），农民工在与用人单位终止劳动关（guān）系后，要（yào）求（qiú）用人单位赔偿损（sǔn）失的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出，赔偿数额的确定可参（cān）照《农民合同制职工（gōng）参加北京市养老（lǎo）、失业保险暂行办法》(京劳险发(1999)99号)和《北京市农民工养老保险暂行办法》(京（jīng）劳社养发[2001]125号)的规定，以用人单位应为农民工缴纳的养老保险费数额作为赔偿农民工养老保险损（sǔn）失的数额，具体计算方法是：

　　1999年（nián）6月1日至2002年12月31日期（qī）间，按19%的比例计算用人单位应缴费数额;2003年（nián）1月1日之后，按20%的比例计算用人单位应缴费数额。缴费工资基数为相应年度最低工资标准。

　　示例：计算某农民工2002年5月至2005年（nián）7月的养老保险损失： 435元×8个月×19%+(435元×3个月（yuè）+465元×12个月+465元×12个月+545元×4个月)×20%=3590元

　　八、关于实体方面的其他问（wèn）题

　　37、用人单位在（zài）《劳动合同（tóng）法》实施前制定（dìng）的规章制（zhì）度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内（nèi）容（róng）未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告（gào）知的（de），可以作为用人（rén）单位用（yòng）工管（guǎn）理的依据。

　　38、用（yòng）人单位与劳动者在（zài）劳动合同或保密协议中约定（dìng）了竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者（zhě）不必履行竞业限制（zhì）约定的，应当明确告知（zhī）劳动者。在用人单位（wèi）告知前劳动者已按约定履行了义务，因而要求用（yòng）人单位支付履行期间的经济补偿的，应予支持。

　　39、用人单位与劳动者（zhě）在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但（dàn）未就补偿费的给（gěi）付或具体给付标准进行约定（dìng），不应据此认（rèn）定（dìng）竞业限制条款无效（xiào），双方可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按照双方劳动关系终止前最后（hòu）一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。用人单位明（míng）确表示不支付补偿（cháng）费的，竞业（yè）限制条款对劳动（dòng）者不具有约束力。

　　劳动者与（yǔ）用人单位未约定竞业限制期限的，应由双方协商确定，经协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两（liǎng）年。

　　40、劳动（dòng）者在用人单位设立（lì）筹（chóu）备阶段的工作时（shí）间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。

　　41、因用人单（dān）位的过错而使档案迟延（yán）移转，劳动者要求（qiú）用人单位赔偿（cháng）损失，劳动仲裁委（wěi）或人民法院在确定赔偿额（é）时，可参照《北京市失业保险规定（dìng）》及相关政策文件的规定;劳（láo）动者因其档案丢失而向用人单（dān）位主张赔偿损失的，劳动仲裁（cái）委或人民法院可根据当事人（rén）的过错（cuò）程度和受损情况（kuàng）酌情确定赔偿数额，一般不超过六万元。

　　九（jiǔ）、本（běn）会议纪要自下发之日起，供本市各级人民（mín）法院、劳动争议仲裁委（wěi）员会参考执行（háng）。

北京市高级人（rén）民（mín）法院

北京市劳动争议仲裁委员会

二零零九年八月十七日