司法实（shí）践中多（duō）采取赌场为中心标准，认为赌场特指符合一定条（tiáo）件的（de）场所，是认定开设赌场（chǎng）罪的核心（xīn）和前提。但该标准在微信红包赌博的定性中存在疑问：

　　一是赌博场所的控制性标准存疑。在（zài）微信（xìn）红包赌博中，无论开设赌场还是聚众（zhòng）赌博，组织者均可以决定赌博与否（fǒu），何时（shí）进行，如果（guǒ）参赌人员违反群规定或约定，群主可随时将其移除，单方否定其参赌资格（gé）、终止其赌博行为，即均对承载赌博的（de）微信群有效控制。

　　二是人员分工、场所固定与持续标准存疑。微信（xìn）红包型赌博通常存在一定分工，主要包括代包（代发红（hóng）包）、记账等，但程度往往（wǎng）不高，从分工严密与否判断，难以准确定性。组织者为逃避（bì）查处，可能不持续组（zǔ）织赌博，甚至每次赌（dǔ）博结束即（jí）解散（sàn）赌博群，下次需要（yào）赌博时重新建群（qún），该（gāi）标准对此类（lèi）非持续、不固定的组织赌博定性有争议。

　　三是赌博方式、赌博工具、抽头比例标准存疑。红包是微信自带功能，难以认定为组织方提供，因此（cǐ），赌博工具标准存疑（yí）。在微信赌博中，人员交往存在（zài）间接性、匿名性，相互地位更平（píng）等，实行何种赌博方式和（hé）如何确定抽头比（bǐ）例（lì），既存在组织者、管理者单方确（què）定情形，也有参赌人员协（xié）商确定情形，还有组织者、参赌者共同确定情形，单方确定标准存疑。

　　四是公开（kāi）性标准存疑。微信属于大众社交工具，具有传播快、涉及（jí）面广等特（tè）点，在（zài）微信（xìn）红包赌博（bó）中，参赌人员通常较多，赌博信息传播快、范围不可控，不可控的公开性（xìng）模（mó）糊了（le）开设赌场（chǎng）与聚众（zhòng）赌博的界限，加（jiā）剧了定性争议。若能准确认（rèn）定开设赌场罪（zuì），则聚众（zhòng）型赌博的定性难题将迎刃而解。

　　一、开设赌（dǔ）场罪的教义学分析

　　开设赌场罪为独立罪名。在罪状方（fāng）面，开设赌场与聚众赌博存在显著差异，且并无“有下列情形之一”等提示性表述，难以（yǐ）认定为（wéi）加重情节。在法定刑方面，刑法第三百零三条第二款规定，“开设赌场的，处（chù）三年以下有（yǒu）期徒刑、拘役或者管制，并处罚金……”，与第一款完全相同，亦难以认定（dìng）为加重情节。根据明确性原（yuán）则，罪状不同且有（yǒu）独立法定刑，应推定（dìng）为独立罪名，除非有充足理由反证。此外，以（yǐ）营利为目的不是构成要件要素，契合降低入罪门槛、扩（kuò）大处罚范围的立法目的。

　　开设赌场罪的规范含义。赌场即赌博场所，区分赌场和赌博场所无实（shí）际意义。一方面，聚众赌博（bó）对赌博行为发生的场（chǎng）所并无限制，加之无论赌场还（hái）是赌博场所均为（wéi）法律禁止；另一（yī）方面，赌场（chǎng）或赌博场所的主要功能均在于为赌（dǔ）博提供场所（suǒ）、条件与便利，客观上均有助长、鼓励赌博（bó）的作用，区分意义不大。根据司法解释，开（kāi）设赌场罪还应包括设置赌博机、建立赌博网站（zhàn）接（jiē）受投注等情（qíng）形，因此，开设应解释为（wéi）开办，即开设、经办。因此，开设赌场罪（zuì），即开设、经办赌博场（chǎng）所的行为，但不以营利目的为必要。

　　二、以控制性为基础的开（kāi）放性

　　开设赌场罪（zuì）的认定主要有经营说、控制说、控制+营利目的说等观点，但均承认（rèn）控（kòng）制（zhì）性在认定中的重要（yào）作用。本文亦赞同控（kòng）制性标准（zhǔn），但并不充足。因为一方面，聚众赌博也存在对赌场的一定控制性，另一方面，聚众赌博也对（duì）赌博有一（yī）定引诱和促进作用。因此，还需另一个判断标准，即开（kāi）放性。开放性不同于公开性，其与封闭性相对应，是指赌博场所对（duì）参赌者的接纳性，表现为（wéi）外来人员是否可以加入，微信群是否处于扩大状态。开放性使容纳特定人赌博的（de）隐秘行为变为引（yǐn）诱容纳不特定人赌博的公开行为。因此，认定开设赌场罪的关键在于把握赌场的控制性与（yǔ）开放性。但控制性是前提和基础，即（jí）应先判断控制（zhì）性，再判（pàn）断开（kāi）放性。概言（yán）之（zhī），开设赌场罪的（de）认定标准为以控制性为基础的开放（fàng）性。

　　控制性（xìng）标准。控制性，是指对赌博场所（suǒ）的掌（zhǎng）控，进而维护正常赌博秩序，确保赌博活动正（zhèng）常进行与运转。从（cóng）以下方（fāng）面判断：一是掌控性。对赌场的整体控制性，决定是（shì）否进行赌博、以何种方式、何种抽头比例赌博。二是（shì）管理性（xìng）。对赌场进行日常管理，明确分工、各行（háng）其是（shì）、各司其职（zhí），确保赌场正（zhèng）常运转。三是运营性。提（tí）供持续、开放、稳定的赌博（bó）服务，确保赌博（bó）场所的持续性，提供赌博预期。

　　开放性标准。从以下方面判断：一（yī）是赌场公开程度。开设赌场的时间、地点等应被一定范（fàn）围的人员知（zhī）晓，以吸引更（gèng）多参（cān）赌人（rén）员，聚众赌博则往往尽可能避免外人知晓，有较强隐秘性。二是参赌人员不特定。聚众赌博中的参（cān）赌人员基本固定、参赌范围较小、可控，而开（kāi）设赌场对参赌人员往往并无限制，来者不拒、多多益（yì）善，参赌人员通常不特定。

　　分情形判断。在聚众类赌博中，首先，判断是否以营利为目的。第一种情形，如果不以营利为目的，则不可能构成赌博罪（zuì），但需要进一步判断是否构成开（kāi）设赌场罪。若对赌博场所有运营性与管理性，则再判断是（shì）否符合开放性标准，若均满足则认定为开设赌场罪，否（fǒu）则应（yīng）认定为（wéi）无罪。第二种情形，如果以营利为目的，则进一（yī）步判断构成开设（shè）赌场罪（zuì）还是聚众型赌博（bó）罪。基于判断的经济性可采用排除法，开设赌场罪应具有优先性，因为开设赌场是聚众（zhòng）赌博的特殊形式，而特殊罪名通常优先于一般罪（zuì）名（míng），也契合想象竞合犯从一重罪论处原理。因此，在以营（yíng）利目的前（qián）提下（xià），若不符合控制性与开放性标准，则认定为聚众型赌博罪（zuì）。

　　具体到微信红包赌博（bó）中（zhōng），如果纯粹出于（yú）娱乐或增进感情在封闭微信群（qún）组织抢红包活动（dòng），则属于个人自由范围，不以犯（fàn）罪论。若以营利为目的，在封闭微信群组织抢红包赌博的，则认定为聚众赌博罪。若面向不特定人组织红包赌博的，即微信群具有开放性（xìng），则应认定为开设赌场罪。因此（cǐ），前述（shù）案例均（jun1）应认定（dìng）为开设赌场罪。