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来源:   作者:   发布日期:2019-07-12

司法实(shí)践中多(duō)采取赌场为中心标准,认为赌场特指符合一定条(tiáo)件的(de)场所,是认定开设赌场(chǎng)罪的核心(xīn)和前提。但该标准在微信红包赌博的定性中存在疑问:


  一是赌博场所的控制性标准存疑。在(zài)微信(xìn)红包赌博中,无论开设赌场还是聚众(zhòng)赌博,组织者均可以决定赌博与否(fǒu),何时(shí)进行,如果(guǒ)参赌人员违反群规定或约定,群主可随时将其移除,单方否定其参赌资格(gé)、终止其赌博行为,即均对承载赌博的(de)微信群有效控制。


  二是人员分工、场所固定与持续标准存疑。微信(xìn)红包型赌博通常存在一定分工,主要包括代包(代发红(hóng)包)、记账等,但程度往往(wǎng)不高,从分工严密与否判断,难以准确定性。组织者为逃避(bì)查处,可能不持续组(zǔ)织赌博,甚至每次赌(dǔ)博结束即(jí)解散(sàn)赌博群,下次需要(yào)赌博时重新建群(qún),该(gāi)标准对此类(lèi)非持续、不固定的组织赌博定性有争议。


  三是赌博方式、赌博工具、抽头比例标准存疑。红包是微信自带功能,难以认定为组织方提供,因此(cǐ),赌博工具标准存疑(yí)。在微信赌博中,人员交往存在(zài)间接性、匿名性,相互地位更平(píng)等,实行何种赌博方式和(hé)如何确定抽头比(bǐ)例(lì),既存在组织者、管理者单方确(què)定情形,也有参赌人员协(xié)商确定情形,还有组织者、参赌者共同确定情形,单方确定标准存疑。


  四是公开(kāi)性标准存疑。微信属于大众社交工具,具有传播快、涉及(jí)面广等特(tè)点,在(zài)微信(xìn)红包赌博(bó)中,参赌人员通常较多,赌博信息传播快、范围不可控,不可控的公开性(xìng)模(mó)糊了(le)开设赌场(chǎng)与聚众(zhòng)赌博的界限,加(jiā)剧了定性争议。若能准确认(rèn)定开设赌场罪(zuì),则聚众(zhòng)型赌博的定性难题将迎刃而解。


  一、开设赌(dǔ)场罪的教义学分析


  开设赌场罪为独立罪名。在罪状方(fāng)面,开设赌场与聚众赌博存在显著差异,且并无“有下列情形之一”等提示性表述,难以(yǐ)认定为(wéi)加重情节。在法定刑方面,刑法第三百零三条第二款规定,“开设赌场的,处(chù)三年以下有(yǒu)期徒刑、拘役或者管制,并处罚金……”,与第一款完全相同,亦难以认定(dìng)为加重情节。根据明确性原(yuán)则,罪状不同且有(yǒu)独立法定刑,应推定(dìng)为独立罪名,除非有充足理由反证。此外,以(yǐ)营利为目的不是构成要件要素,契合降低入罪门槛、扩(kuò)大处罚范围的立法目的。


  开设赌场罪的规范含义。赌场即赌博场所,区分赌场和赌博场所无实(shí)际意义。一方面,聚众赌博(bó)对赌博行为发生的场(chǎng)所并无限制,加之无论赌场还(hái)是赌博场所均为(wéi)法律禁止;另一(yī)方面,赌场(chǎng)或赌博场所的主要功能均在于为赌(dǔ)博提供场所(suǒ)、条件与便利,客观上均有助长、鼓励赌博(bó)的作用,区分意义不大。根据司法解释,开(kāi)设赌场罪还应包括设置赌博机、建立赌博网站(zhàn)接(jiē)受投注等情(qíng)形,因此,开设应解释为(wéi)开办,即开设、经办。因此,开设赌场罪(zuì),即开设、经办赌博场(chǎng)所的行为,但不以营利目的为必要。


  二、以控制性为基础的开(kāi)放性


  开设赌场罪(zuì)的认定主要有经营说、控制说、控制+营利目的说等观点,但均承认(rèn)控(kòng)制(zhì)性在认定中的重要(yào)作用。本文亦赞同控(kòng)制性标准(zhǔn),但并不充足。因为一方面,聚众赌博也存在对赌场的一定控制性,另一方面,聚众赌博也对(duì)赌博有一(yī)定引诱和促进作用。因此,还需另一个判断标准,即开(kāi)放性。开放性不同于公开性,其与封闭性相对应,是指赌博场所对(duì)参赌者的接纳性,表现为(wéi)外来人员是否可以加入,微信群是否处于扩大状态。开放性使容纳特定人赌博的(de)隐秘行为变为引(yǐn)诱容纳不特定人赌博的公开行为。因此,认定开设赌场罪的关键在于把握赌场的控制性与(yǔ)开放性。但控制性是前提和基础,即(jí)应先判断控制(zhì)性,再判(pàn)断开(kāi)放性。概言(yán)之(zhī),开设赌场罪的(de)认定标准为以控制性为基础的开放(fàng)性。


  控制性(xìng)标准。控制性,是指对赌博场所(suǒ)的掌(zhǎng)控,进而维护正常赌博秩序,确保赌博活动正(zhèng)常进行与运转。从(cóng)以下方(fāng)面判断:一是掌控性。对赌场的整体控制性,决定是(shì)否进行赌博、以何种方式、何种抽头比例赌博。二是(shì)管理性(xìng)。对赌场进行日常管理,明确分工、各行(háng)其是(shì)、各司其职(zhí),确保赌场正(zhèng)常运转。三是运营性。提(tí)供持续、开放、稳定的赌博(bó)服务,确保赌博(bó)场所的持续性,提供赌博预期。


  开放性标准。从以下方面判断:一(yī)是赌场公开程度。开设赌场的时间、地点等应被一定范(fàn)围的人员知(zhī)晓,以吸引更(gèng)多参(cān)赌人(rén)员,聚众赌博则往往尽可能避免外人知晓,有较强隐秘性。二是参赌人员不特定。聚众赌博中的参(cān)赌人员基本固定、参赌范围较小、可控,而开(kāi)设赌场对参赌人员往往并无限制,来者不拒、多多益(yì)善,参赌人员通常不特定。


  分情形判断。在聚众类赌博中,首先,判断是否以营利为目的。第一种情形,如果不以营利为目的,则不可能构成赌博罪(zuì),但需要进一步判断是否构成开(kāi)设赌场罪。若对赌博场所有运营性与管理性,则再判断是(shì)否符合开放性标准,若均满足则认定为开设赌场罪,否(fǒu)则应(yīng)认定为(wéi)无罪。第二种情形,如果以营利为目的,则进一(yī)步判断构成开设(shè)赌场罪(zuì)还是聚众型赌博(bó)罪。基于判断的经济性可采用排除法,开设赌场罪应具有优先性,因为开设赌场是聚众(zhòng)赌博的特殊形式,而特殊罪名通常优先于一般罪(zuì)名(míng),也契合想象竞合犯从一重罪论处原理。因此,在以营(yíng)利目的前(qián)提下(xià),若不符合控制性与开放性标准,则认定为聚众型赌博罪(zuì)。


  具体到微信红包赌博(bó)中(zhōng),如果纯粹出于(yú)娱乐或增进感情在封闭微信群(qún)组织抢红包活动(dòng),则属于个人自由范围,不以犯(fàn)罪论。若以营利为目的,在封闭微信群组织抢红包赌博的,则认定为聚众赌博罪。若面向不特定人组织红包赌博的,即微信群具有开放性(xìng),则应认定为开设赌场罪。因此(cǐ),前述(shù)案例均(jun1)应认定(dìng)为开设赌场罪。


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